Uitspraak
201505380/1/V6.
Datum uitspraak: 10 februari 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 mei 2015 in zaak nr. 15/451 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 15 september 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 december 2014 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 mei 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door C. Elyaibadri, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Voor zover [appellante] ter zitting van de Afdeling heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de bij haar werkzame stagiaires als getuigen te doen horen, ziet de Afdeling hiertoe geen aanleiding, nu zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, zoals deze ten tijde van belang luidde, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Volgens de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav", die als bijlage bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 is gevoegd, is het
boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 12.000,00 per persoon per overtreding.
3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 4 juli 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 10 juni 2014 op het adres [locatie] te [plaats], zijnde het vestigingsadres van [appellante], een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht, bestaande uit het ontvangen en te woord staan van klanten en het aanbieden van thee aan klanten, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
4. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] de in hoger beroep aangevoerde grond dat de inspecteurs de vreemdeling voorafgaand aan haar gehoor ten onrechte niet de cautie hebben gegeven, ingetrokken.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de wettelijke vertegenwoordiger van [appellante] (hierna: de wettelijke vertegenwoordiger) en de vreemdeling aan de boeteoplegging ten grondslag mocht leggen. Zij voert hiertoe het volgende aan. De inspecteurs hebben de wettelijke vertegenwoordiger ten onrechte niet de cautie gegeven voordat zij werd gehoord. De verklaring van de vreemdeling is onjuist opgemaakt. De inspecteurs hebben de vreemdeling in de Nederlandse en Engelse taal gehoord, terwijl zij deze talen onvoldoende beheerst. Van het gehoor van de vreemdeling hebben de inspecteurs handgeschreven aantekeningen in een notitieblok gemaakt. Aan de hand hiervan hebben zij de verklaring uitgewerkt. De aantekeningen zijn echter te summier voor die uitwerking. De vreemdeling heeft de verklaring niet ondertekend. Ten onrechte is geen betekenis toegekend aan de in beroep overgelegde verklaringen van enkele klanten, inhoudende dat de vreemdeling hun op de dag van de controle geen thee heeft aangeboden.
5.1. Blijkens het boeterapport hebben de inspecteurs tijdens de controle waargenomen dat de vreemdeling in het Nederlands klanten in de praktijk ontving, hun verzocht plaats te nemen in de wachtruimte en hun iets te drinken aanbood. Verder zagen en hoorden de inspecteurs dat de vreemdeling klanten te woord stond in het Nederlands en dat zij af en toe in het Nederlands of Engels iets vroeg aan de ene vennoot en in het Nederlands en kennelijk Chinees aan de andere vennoot.
De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de wettelijke vertegenwoordiger houdt in dat de vreemdeling in de praktijk haar Nederlands en Engels oefent met klanten. Zij werkt niet voor [appellante]. Zij krijgt ook niets betaald. Normaal is een stagiaire van de opleiding Chinese traditionele geneeskunde verantwoordelijk voor het ontvangen van klanten.
De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling houdt in dat zij vanaf 10 mei 2014, vier à vijf dagen in de week, vijf tot zes uur in de praktijk aanwezig is om te oefenen in de Nederlandse en Engelse taal. Zij oefent met klanten in het Nederlands met zinnen als "Thee?", "Gaat u zitten." en "Wacht u even?". Zij ontvangt hiervoor geen vergoeding.
5.2. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport en de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring.
5.3. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister niet heeft mogen uitgaan van de juistheid van de weergave van de door de inspecteurs waargenomen feiten in het boeterapport. Het betoog van [appellante] ter zitting van de Afdeling dat de inspecteurs de wettelijke vertegenwoordiger in de consultkamer hebben gehoord en zij vanuit die kamer niet hebben kunnen waarnemen wat de vreemdeling in de gecombineerde wacht- en ontvangstruimte deed, kan daaraan niet afdoen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit het boeterapport volgt dat de inspecteurs de wettelijke vertegenwoordiger in eerste instantie in de gecombineerde wacht- en ontvangstruimte hebben gehoord waarbij zij hebben waargenomen wat de vreemdeling deed, en zij het gehoor vervolgens in de consultkamer hebben voorgezet.
5.4. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit de verklaring van de wettelijke vertegenwoordiger dat haar voorafgaand aan het gehoor de cautie is gegeven. In de verklaring staat immers dat de inspecteurs, nadat zij zich hadden gelegitimeerd, de wettelijke vertegenwoordiger hebben meegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht was.
5.5. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister er niet van heeft mogen uitgaan dat de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling een juiste weergave bevat van hetgeen zij heeft verklaard. Er zijn geen aanwijzingen dat de vreemdeling de inspecteurs niet heeft begrepen dan wel dat de inspecteurs hetgeen zij heeft verklaard onjuist hebben weergegeven. De vreemdeling heeft de door de inspecteur tijdens het gehoor gemaakte handgeschreven aantekeningen ondertekend. De bij het boeterapport gevoegde uitgetypte verklaring van de vreemdeling komt daar vrijwel woordelijk mee overeen. De verklaring is bovendien op ambtseed opgemaakt. In de verklaring staat dat alle communicatie met de vreemdeling heeft plaatsgevonden in de Nederlandse taal, af en toe verduidelijkt met Engels, en dat de vreemdeling deze talen voldoende machtig was om het gesprek te voeren. Verder staat hierin dat de vreemdeling, nadat de verklaring aan haar was voorgelezen, verklaarde daarbij te volharden. Verder is de verklaring in lijn met de weergave van de door de inspecteurs waargenomen feiten in het boeterapport en met de door de wettelijke vertegenwoordiger afgelegde verklaring voor zover die inhoudt dat de vreemdeling in de praktijk Engels en Nederlands oefent met de klanten.
5.6. [appellante] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom de in beroep overgelegde verklaringen van enkele klanten, die geheel anders zijn dan voormelde onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen en de weergave in het boeterapport van de door de inspecteurs waargenomen feiten, als juist moeten worden aanvaard. Gelet hierop kan aan die verklaringen geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.
5.7. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de wettelijke vertegenwoordiger en de vreemdeling aan zijn boeteoplegging ten grondslag mocht leggen.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Volgens haar heeft de rechtbank niet onderkend dat de vreemdeling geen arbeid heeft verricht. De vreemdeling is familie van één van de vennoten en was op vakantie in Nederland. Zij wilde de Nederlandse en Engelse taal oefenen en maakte in dit verband af en toe een praatje met klanten in de praktijk van [appellante].
6.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) is instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake.
6.3. Uit de waarnemingen en verklaringen zoals neergelegd in het onder 5.1 weergegeven boeterapport, volgt genoegzaam dat de door de vreemdeling verrichte handelingen in de praktijk van [appellante] als arbeid in de zin van de Wav moeten worden gekwalificeerd. Deze handelingen komen immers ten goede van [appellante] en niet uitsluitend ten goede van de taalbeheersing van de vreemdeling. Dat de vreemdeling niet de intentie had om arbeid in de praktijk te verrichten, maar met de handelingen enkel de Nederlandse en Engelse taal wilde oefenen, en zij voor het verrichten van de handelingen geen vergoeding ontving, zijn, gelet op hetgeen onder 6.1 en 6.2 is overwogen, geen omstandigheden die relevant zijn voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog faalt.
7. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich ter zitting van de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00. Dit betekent dat de Afdeling om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 december 2014 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 15 september 2014 zal worden herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien, door de boete, gelet op hetgeen onder 7. is overwogen, vast te stellen op € 8.000,00.
9. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 mei 2015 in zaak nr. 15/451;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 december 2014, kenmerk WBJA/JA- WAV/1.2014.1919.001/bob;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 september 2014, kenmerk 071403242/04;
VI. bepaalt dat de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2016
404.