Uitspraak
201602291/3/R6.
Datum uitspraak: 5 augustus 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
de vereniging Vereniging Gelderse natuur en milieufederatie (hierna: Gnmf), gevestigd te Arnhem,
verzoekster,
en
de minister van Infrastructuur en Milieu, de staatssecretaris van Economische zaken, en andere,
verweerders.
Procesverloop
Bij besluit van 26 januari 2016 heeft de minister op grond van artikel 5.4, eerste lid, van de Waterwet het projectplan "Stroomlijn, fase 3, tranche 4", vastgesteld.
Dit projectplan is vastgesteld in het kader van het "Programma Stroomlijn, deelgebied 1 en 2 (uiterwaarden langs Boven-Rijn, Waal, Pannerdensch Kanaal, Boven-Merwede en de benedenloop van de Maas) tranche 4".
In het kader van dit programma hebben een aantal andere bestuursorganen besluiten genomen die samenhangen met het projectplan:
- een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) door de staatssecretaris van Economische Zaken;
- een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) door de staatssecretaris van economische zaken;
- twee watervergunningen door het dagelijks bestuur van twee waterschappen;
- zestien omgevingsvergunningen voor de activiteiten "werken en werkzaamheden’ en "vellen van houtopstand"; door de colleges van burgemeester en wethouders van zestien gemeenten.
Tegen deze besluiten heeft de Gnmf beroep ingesteld.
De Gnmf heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 2 augustus 2016, waar de Gnmf, vertegenwoordigd door A.P. Ouwehand, en de bevoegde gezagen, allen vertegenwoordigd door mr. M. Heerings, advocaat te Den Haag, bijgestaan door mr. P.C. Bakker, drs. P.M. Kuggeleijn en mr. M.A. Poortinga, allen werkzaam bij Rijkswaterstaat, en ir. M. Verboven, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. De bestreden besluiten zijn genomen ten behoeve van de uitvoering van de derde fase van het Programma Inhaalslag Stroomlijn. Doel van dit programma is om het waterafvoerend vermogen van de grote rivieren te vergroten door het verwijderen van ruwe vegetatie uit het rivierbed, met name de stroomvoerende delen hiervan. De deelgebieden 1 en 2 van het programma zijn de uiterwaarden langs de Boven-Rijn, de Waal, het Pannerdensch Kanaal, de Boven-Merwede en de benedenloop van de Maas.
2.1. De bestreden besluiten zijn gecoördineerd voorbereid en bekendgemaakt met toepassing van de rijkscoördinatieregeling van paragraaf 3.6.3 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro). Voor de mogelijkheid van beroep worden de bestreden besluiten op grond van artikel 8.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wro als één besluit aangemerkt.
2.2. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met categorie 7, onder 7.3, van bijlage I, van de Crisis- en herstelwet is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van deze wet van toepassing op deze procedure.
3. De Gnmf kan zich niet verenigen met deze besluiten vanwege, kort gezegd, de negatieve gevolgen die de hierdoor toegestane verwijdering van de ruwe begroeiing heeft op natuurwaarden. De Gnmf wijst hiertoe op de niet gecompenseerde aantasting van zachthoutooibossen die een beschermde status hebben op grond van de Nbw 1998 en de aantasting van het leefgebied van de bever die hiervan het bijkomende gevolg is.
Omdat het begin van de werkzaamheden is gepland in de eerste week van augustus 2016 heeft de Gnmf verzocht het besluit te schorsen in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure. Het verzoek van Gnmf heeft slechts betrekking op die besluiten en besluitonderdelen op grond waarvan activiteiten binnen de provincie Gelderland mogen plaatsvinden.
4. De Gnmf betoogt ten eerste dat voor het projectplan een rechtvaardiging ontbreekt dat dit nuttig en noodzakelijk is om de waterstand tot het vereiste niveau te verlagen. Aan het projectplan ontbreekt onder meer de noodzaak, omdat er alternatieven bestaan voor het kappen van de bossen in de uitwaarden. Ook stelt de Gnmf dat met een betere afstemming tussen dit projectplan en projecten in het kader van Ruimte voor de Rivier en de ecologische hoofdstructuur minder ingrijpende maatregelen hadden kunnen worden genomen, bijvoorbeeld door in dat kader regulier of periodiek onderhoud te plegen.
4.1. De activiteiten die in het kader van het projectplan worden uitgevoerd teneinde de waterstand in de grote rivieren te reguleren, zijn onder meer gebaseerd op het "Normatief kader voor vegetatiebeheer Grote Rivieren" (hierna: het normatief kader) van 6 juni 2012 dat is opgesteld ten behoeve van de "Beleidsbrief vegetatiebeheer rivierbed van de grote rivieren" van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 23 oktober 2012 (Kamerstukken II 2012/13, 31 710, nr. 27). In dit normatief kader zijn de berekende effecten van het verwijderen van ruwe vegetatie uit de stroombanen opgenomen teneinde de waterstanden bij hoog water op een veilig niveau te brengen. Hiermee is een onderbouwing gegeven van de nut en noodzaak van de activiteiten in het kader van het projectplan. In de reactienota die is opgesteld naar aanleiding van ingebrachte zienswijzen over de te nemen besluiten, is daarbij ingegaan op alternatieven voor de gekozen werkwijze. Zoals ter zitting is toegelicht, zijn de belangrijkste alternatieven het verhogen van de dijken en het verdiepen van de stroomgeulen. Deze hebben beide eveneens negatieve consequenties voor de natuur en kennen zeer hoge kosten.
De Gnmf heeft de in het normatief kader vermelde effecten van de verwijdering van vegetatie uit de stroombaan van de rivieren niet gemotiveerd bestreden. Ook anderszins zijn in dit kader geen leemten en gebreken geconstateerd op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de minister zich hierop niet kon baseren of dat ten onrechte niet voor een alternatief is gekozen. Dat eventueel een groot project als thans aan de orde vermeden had kunnen worden als in een eerder stadium en in afstemming met andere projecten periodiek onderhoud was verricht, doet niet af aan het nut en de noodzaak van de mogelijk gemaakte activiteiten.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter faalt het betoog.
5. De Gnmf betoogt ten tweede dat door het verwijderen van de ruwe vegetatie een ontoelaatbare aantasting plaatsvindt van zachthoutooibossen, die als habitattype H91E0_A, beschermd worden door de Nbw 1998 in het Natura 2000-gebied "Rijntakken".Daarbij stelt zij dat op grond van Richtlijn 2004/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid met betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade (PB EU L143) (hierna: de Richtlijn), aantastingen door de kap van zachthoutooibossen buiten de delen van het Natura 2000-gebied die voor dit habitattype zijn aangewezen, dienen te worden gecompenseerd ook als dit geen (significante) gevolgen heeft binnen delen van het gebied die hiervoor zijn aangewezen. Hiermee is echter ten onrechte geen rekening gehouden.
5.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Nbw 1998 maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied. Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien het college zich op grond van de passende beoordeling ervan heeft verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.
5.2. De staatssecretaris heeft vastgesteld dat de activiteiten in het kader van de bestreden besluiten, waaronder de kap van zachthoutooibossen in en rond het Natura 2000-gebied "Rijntakken" een significant verslechterend effect kunnen hebben, zodat voor de desbetreffende activiteiten een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is vereist en een passende beoordeling moet worden gemaakt. In opdracht van Rijkswaterstaat is door het bureau Natuurbalans - Limes Divergens B.V. een rapport opgesteld: "Stroomlijn fase 3 percelen 1 en 2, tranche 4. Passende Beoordeling t.b.v. Vergunningaanvraag Natuurbeschermingswet 1998" van 13 juli 2015. In deze passende beoordeling is geconcludeerd dat de thans aan de orde zijnde activiteiten geen significant negatieve gevolgen zullen hebben op het Natura 2000-gebied Rijntakken. Hierbij is zowel rekening gehouden met activiteiten binnen delen van het Natura 2000-gebied die voor Habitattype H91E0_A zijn aangewezen, als met activiteiten hierbuiten, voor zover de gevolgen hiervan zich kunnen uitstrekken tot binnen voormelde delen van het Natura 2000-gebied. Met inachtneming van het voorgaande is voor de activiteiten in het kader van de bestreden besluiten een vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 verleend.
De Gnmf heeft de passende beoordeling niet gemotiveerd bestreden. Ook anderszins heeft de voorzieningenrechter op grond van het aangevoerde in de passende beoordeling geen leemten en gebreken geconstateerd op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de Nbw-vergunning in strijd met artikel 19g van de Nbw 1998 is verleend.
5.3. Ten aanzien van het beroep dat de Gnmf doet op de Richtlijn overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De vraag naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van de Richtlijn kan alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd (uitspraak van 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2543). De richtlijn is omgezet in titel 17.2 van de Wet milieubeheer. Gesteld noch gebleken is dat de implementatie van de richtlijn in titel 17.2 van de Wet milieubeheer onjuist is dan wel dat de Richtlijn niet volledig toegepast wordt. Een rechtstreeks beroep op de Richtlijn komt Gnmf naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet toe.
Op grond van artikel 17.7 van de Wet milieubeheer is titel 17.2 van toepassing op milieuschade of een onmiddellijke dreiging daarvan die wordt veroorzaakt door activiteiten als bedoeld in bijlage III bij de Richtlijn. Op grond van artikel 17.8, lid b onder 1, van de Wet milieubeheer is voorts titel 17.2 niet van toepassing op milieuschade voor negatieve effecten waarvoor (kort gezegd) een Nbw-vergunning is verleend. Nu de activiteiten in het kader van de bestreden besluiten niet zijn genoemd in bijlage III van de Richtlijn en voor deze activiteiten een Nbw-vergunning is verleend, bestaat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen strijd met de bepalingen in titel 17.2 van de Wet milieubeheer. Deze biedt dan ook geen basis voor een verplichting om de kap van zachthoutooibossen buiten het Natura 2000-gebied te compenseren bij wijze van herstelmaatregel.
6. De Gnmf betoogt ten derde dat door het rooien van de ooibossen het leefgebied van de (beschermde) diersoort bever ten onrechte wordt aangetast.
6.1. Voor zover deze beroepsgrond betrekking heeft op de aantasting van het leefgebied van de bever waarvoor delen van het gebied Rijntakken zijn aangewezen als Natura 2000-gebied, verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen. Deze overwegingen gelden eveneens voor het leefgebied van de bever waarvoor de conclusie in de passende beoordeling ook geldt dat de thans aan de orde zijnde activiteiten geen significant negatieve gevolgen zullen hebben op het Natura 2000-gebied Rijntakken.
Voor zover de Gnmf doelt op de aantasting van het leefgebied van de bever buiten deze beschermde gebieden en de bescherming op grond van de Ffw, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
6.2. Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij artikel 11.
Ingevolge het vijfde lid worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
6.3. Bij besluit van 29 januari 2016 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken een ontheffing als bedoeld in artikel 75, derde lid, van de Ffw verleend voor de verbodsbepalingen in artikel 11 van de Ffw voor, onder andere, de bever.
In dit besluit zijn de locaties waar bevers voorkomen beschreven en is geconcludeerd dat de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bever kunnen worden beschadigd, vernield en verstoord. Geconcludeerd is hierin evenwel dat de gunstige staat van instandhouding van de bever hierdoor niet in gevaar komt, mits gewerkt wordt conform de maatregelen die zijn voorgesteld in hoofdstuk 6 van het bij de aanvraag gevoegde rapport "Activiteitenplan voor aanvraag ontheffing artikel 75 Flora - en faunawet, Stromlijn fase 3 perceel 1 en 2 tranche 4" (hierna: het Activiteitenplan) van 26 augustus 2015.
De Gnmf heeft ter zitting gesteld dat in het besluit ervan wordt uitgegaan dat een strook van 200 meter foerageergebied voldoende is voor de bever, maar dit is veel minder dan internationaal wordt geadviseerd en wat bijvoorbeeld in de Biesbosch gebeurt.
In het stuk "richtlijnen inzake bever voor het project inhaalslag stroomlijn" van bureau Natuurbalans Limes Divergens BV dat mede aan de ontheffing ten grondslag heeft gelegen en deel uitmaakt van het Activiteitenplan, staat dat uitgegaan dient te worden van het volgende minimaal benodigde hoeveelheid foerageergebied: gemiddeld 2 kilometer natuurlijke oeverzone voor een familie en 0,5 kilometer voor een individueel dier, waarvan 40% bedekt is met eetbare (jonge) bomen.
Gelet hierop mist het betoog van Gnmf feitelijke grondslag. Ook anderszins is uit het aangevoerde naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat de ontheffing onrechtmatig is.
Voor zover de Gnmf ter zitting nog heeft gewezen op de gevolgen voor andere dieren dan de bever, zoals de ijsvogel en de woudaap, overweegt de voorzieningenrechter dat - nog daargelaten of deze gronden in dit stadium van de procedure kunnen worden ingebracht - dat deze diersoorten in de natuurbeoordelingen zijn betrokken en de Gnmf geen concrete argumenten heeft gegeven waarom deze beoordelingen leemten of gebreken bevatten.
7. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Scheele, griffier.
w.g. Koeman w.g. Scheele
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2016
723.