Uitspraak
201508371/1/V6.
Datum uitspraak: 27 juli 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2015 in zaak nr. 15/607 in het geding tussen:
[appellante sub 1]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2014 heeft de minister [appellante sub 1] een boete opgelegd van € 26.250,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 januari 2015 (hierna: het besluit) heeft de minister het door [appellante sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 oktober 2015, gerectificeerd op 13 oktober 2015, heeft de rechtbank het door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd, het besluit van 26 augustus 2014 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft, de boete vastgesteld op € 9.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante sub 1] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 1] heeft een zienswijze naar voren gebracht.
Partijen hebben toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), om in het geding uitspraak te doen zonder zitting. Vervolgens heeft de Afdeling bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 10 juni 2014 houdt, voor zover thans van belang, in dat [vreemdeling 1] van Ghanese nationaliteit, op 3 maart 2014 voor [appellante sub 1] arbeid heeft verricht als schoonmaker, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven.
2. Het geschil in hoger beroep betreft uitsluitend de door de rechtbank toegepaste matiging van de ten aanzien van [vreemdeling 1] opgelegde boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Hoger beroep van [appellante sub 1]
3. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante sub 1] er niet alles aan heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen omdat zij de duidelijk waarneembare verschillen tussen de uiterlijke kernmerken van [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], met wiens Nederlandse verblijfsdocument [vreemdeling 1] zich tegenover [appellante sub 1] heeft gelegitimeerd, had moeten bemerken.
Volgens [appellante sub 1] is onduidelijk of de in het rechtbankdossier opgenomen foto's daadwerkelijk van [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] zijn en kan voorts niet worden vastgesteld dat [vreemdeling 1] zich met het verblijfsdocument van [vreemdeling 2] heeft gelegitimeerd bij [appellante sub 1]. Bovendien heeft de rechtbank niet gemotiveerd welke verschillen in uiterlijke kernmerken [appellante sub 1] bij de controle had moeten bemerken, aldus [appellante sub 1].
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.1.1. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.2. Blijkens het bij het boeterapport als bijlage gevoegde proces-verbaal van verhoor van [vreemdeling 1] van 3 maart 2014 heeft [vreemdeling 1] zich in het verhoor voorgesteld als [vreemdeling 2] en verklaard dat hij sinds drie maanden bij [appellante sub 1] werkt. Blijkens het proces-verbaal van verhoor van [eigenaar] van [bedrijf], het bedrijf dat [vreemdeling 1] aan [appellante sub 1] heeft uitgeleend, van 4 maart 2014 heeft [eigenaar] verklaard dat hij [vreemdeling 1] kende als [vreemdeling 2] en dat hij het verblijfsdocument van [vreemdeling 2] heeft gezien. Blijkens het proces-verbaal van verhoor van [manager] van [appellante sub 1], van 30 april 2014 heeft [manager] verklaard dat hij voor de aanvang van de eerste werkdag van werknemers van [bedrijf] een kopie maakt van het identiteitsdocument van de betreffende werknemer. Voorts heeft [appellante sub 1] eerder in de procedure weldegelijk gesteld dat [vreemdeling 1] zich bij haar heeft gelegitimeerd als [vreemdeling 2]. Gelet hierop kan [appellante sub 1] niet worden gevolgd in haar betoog dat niet vaststaat dat [vreemdeling 1] zich met het verblijfsdocument van [vreemdeling 2] bij haar heeft gelegitimeerd.
De in het rechtbankdossier opgenomen foto's van [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] zijn als bijlagen 5 en 6 bij het boeterapport gevoegd. De arbeidsinspecteur heeft de identiteit van [vreemdeling 1] vastgesteld en [manager] heeft in voormeld verhoor verklaard dat hij de persoon op de foto van [vreemdeling 1] herkent als de man die bij [appellante sub 1] heeft gewerkt. In het verhoor heeft [manager] bij het tonen van de foto van [vreemdeling 2] niet gesteld dat die foto niet dezelfde is als die op het door [vreemdeling 1] gebruikte verblijfsdocument van [vreemdeling 2]. De rechtbank heeft in de door [appellante sub 1] in beroep ter zake geuite bedenkingen terecht geen aanleiding gezien voor twijfel aan de in het boeterapport vermelde identiteiten van de personen op foto's. De rechtbank heeft voorts kunnen volstaan met de overweging dat zij heeft geconstateerd dat duidelijk waarneembare verschillen bestaan tussen de uiterlijke kenmerken van [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] nu die verschillen zijn beschreven in het boeterapport en [manager] bovendien in diens verhoor heeft verklaard dat de verschillen duidelijk zichtbaar zijn. Dat de foto van [vreemdeling 2] op het door [vreemdeling 1] gebruikte verblijfsdocument kleiner is dan op de bijlage van het boeterapport, doet er niet aan af dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat die verschillen tijdens de controle van dat document voor [appellante sub 1] duidelijk hadden moeten zijn.
het betoog faalt.
4. [appellante sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank de boete ten onrechte in strijd met het vertrouwensbeginsel niet verder heeft gematigd dan zij heeft gedaan. Daartoe voert [appellante sub 1] aan dat de rechtbank de ten aanzien van [vreemdeling 1] opgelegde boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav aanvankelijk had gematigd met 25% tot een bedrag van € 6.000,00 en na rectificatie van de uitspraak op 13 oktober 2015, dat bedrag heeft vastgesteld op € 9.000,00. Volgens [appellante sub 1] heeft zij aan de vaststelling van het bedrag op € 6.000,00 in de aan haar op 2 oktober 2015 toegezonden uitspraak het vertrouwen kunnen ontlenen dat het matigingspercentage berustte op een kennelijke verschrijving en dat dit percentage 50 diende te zijn. Nu voorts de Afdeling in haar uitspraak van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, heeft bepaald dat een maximum boetenormbedrag van € 8.000,00 moet worden aangehouden, had de rechtbank de boete moeten matigen met 50% van dat bedrag en moeten vaststellen op € 4.000,00, aldus [appellante sub 1].
4.1. De overweging van de rechtbank over matiging betreft slechts de door de minister aan [appellante sub 1] opgelegde boete van € 12.000,00 ten aanzien van [vreemdeling 1] voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft daarover overwogen dat zij een matiging van 25% tot een bedrag van € 6.000,00 passend en geboden acht en aldus beslist. Het behoorde [appellante sub 1] zonder meer duidelijk te zijn dat het matigingspercentage of het boetebedrag onjuist was. Nu de uitspraak geen aanknopingspunten bevat voor de juistheid van dat percentage dan wel dat bedrag, kon [appellante sub 1] niet van de juistheid van het bedrag uitgaan. Reeds daarom slaagt het betoog in zoverre niet.
4.2. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van voormelde uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, ook in dit geval moet worden uitgegaan van dit boetenormbedrag. Dit betekent dat het door de rechtbank vastgestelde boetebedrag van € 9.000,00 niet in stand kan blijven. Het betoog slaagt in zoverre.
Incidenteel hoger beroep van de minister
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte zelf voorziend de boete heeft gematigd met 25%. Volgens de minister bestaat voor matiging geen aanleiding nu de overtreding [appellante sub 1] volledig te verwijten valt en de omstandigheid dat zij daarvan geen financieel voordeel heeft gehad niet afdoet aan de ernst van de overtreding en de inbreuk op de met de Wav beoogde doelstellingen van het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod en de voortzetting van illegaal verblijf.
5.1. Uit hetgeen onder 3.2 is overwogen volgt dat het [appellante sub 1] bij een nauwgezette controle van het door [vreemdeling 1] gebruikte identiteitsdocument van [vreemdeling 2] duidelijk had behoren te zijn dat dit niet aan [vreemdeling 1] toebehoorde. De overtreding is [appellante sub 1] derhalve volledig verwijtbaar. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, [appellante sub 1] artikel 2, eerste lid, van de Wav niet bewust heeft overtreden doet, gelet op die nalatigheid, aan de mate van verwijtbaarheid niet af. Evenmin doet de omstandigheid dat [appellante sub 1] geen financieel voordeel heeft gehad van de overtreding af aan de ernst van de overtreding en de inbreuk op de met de Wav beoogde doelstellingen. Die omstandigheden zijn onvoldoende voor matiging van de boete.
De hogerberoepsgrond slaagt.
6. Het hoger beroep van [appellante sub 1] en het incidenteel hoger beroep van de minister zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de aan [appellante sub 1] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 9.000,00. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien, door, gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, de aan [appellante sub 1] opgelegde boete vast te stellen op een bedrag van € 8.000,00.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2015 in zaak nr. 15/607, voor zover daarbij de aan [appellante sub 1] opgelegde boete is vastgesteld op € 9.000,00;
III. bepaalt dat de aan [appellante sub 1] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Willems
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 juli 2016
412.