Uitspraak
201502590/1/V6.
Datum uitspraak: 3 februari 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland van 11 februari 2015 in zaak nr. 14/5997 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 14 april 2014 heeft de minister aan de vennoten van [bedrijf] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 augustus 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 februari 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 september 2015, waar [appellante], bijgestaan door mr. O.G. van Laar, belastingadviseur te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 februari 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee arbeidsinspecteurs naar aanleiding van een door ambtenaren van de Inspectie Leefomgeving en Transport op 18 september 2013 verricht onderzoek, op 3 december 2013 een administratief onderzoek hebben ingesteld op het adres van [bedrijf] De arbeidsinspecteurs hebben vastgesteld dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) voor [bedrijf] arbeid heeft verricht bestaande uit het besturen van een vrachtwagen en het met dit voertuig uitvoeren van ritopdrachten, terwijl daarvoor niet de vereiste twv was verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdeling zijn werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht.
3. [appellante] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister in het besluit van 28 augustus 2014, onder verwijzing naar de bevindingen zoals vermeld in het boeterapport en de afgelegde verklaringen, voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet dat de vreemdeling niet als zelfstandige kan worden aangemerkt. Volgens [appellante] heeft de rechtbank te veel waarde gehecht aan het standpunt van de minister dat de vreemdeling geen ondernemingsrisico liep, omdat zijn investeringen beperkt zouden zijn.
3.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, bepalend is of hij de arbeid zonder gezagsverhouding heeft verricht, waarbij de vraag of hij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.2. De rechtbank heeft onder verwijzing naar voormelde jurisprudentie van het Hof gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling niet als zelfstandige werkzaam was. In dat verband heeft zij overwogen dat de minister uit de afgelegde verklaringen terecht heeft afgeleid dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen [bedrijf] en de vreemdeling. De rechtbank heeft daarbij betrokken dat de vrachtauto waarin de vreemdeling reed van [bedrijf] was, de benzine door haar werd betaald en zij de ritopdrachten regelde. De rechtbank heeft verder overwogen dat van betekenis is dat [bedrijf] voor vervanging zorgde indien de vreemdeling ziek was of indien hij om een andere reden verhinderd was om de geplande ritopdrachten uit te voeren. De rechtbank heeft tot slot overwogen dat de minister van belang heeft mogen achten dat de vreemdeling geen ondernemersrisico liep, omdat zijn eigen inbreng beperkt was tot zijn navigatiesysteem en een telefoon.
3.3. Anders dan [appellante] stelt geeft deze overweging van de rechtbank er geen blijk van dat zij te veel waarde heeft gehecht aan het standpunt van de minister over het ondernemersrisico van de vreemdeling. Uit die overweging blijkt immers dat de rechtbank dit aspect heeft meegewogen bij haar beoordeling over de zelfstandigheid van de vreemdeling en dat zij haar conclusie heeft gebaseerd op de feiten en omstandigheden zoals deze uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen naar voren komen. Het betoog faalt in zoverre.
3.4. Voorts kan uit de verklaringen van [appellante], die zij gedurende de gehele procedure heeft afgelegd, niet worden afgeleid dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden wezenlijk anders waren dan die van de andere chauffeurs die [bedrijf] in loondienst heeft gehad. Dat, zoals [appellante] ter zitting bij de Afdeling heeft aangevoerd, de vreemdeling over meer ervaring beschikte dan die andere chauffeurs en hij daardoor zelfstandiger - dat wil zeggen met minder aansturing - dan die chauffeurs kon werken, maakt niet dat hij om die reden als zelfstandige, als hiervoor bedoeld, moet worden aangemerkt. Hierbij is van belang dat [appellante] bepaalde welke ritopdrachten de vreemdeling uitvoerde.
Gelet hierop staat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, genoegzaam vast dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige chauffeur heeft verricht.
Voor zover [appellante] heeft beoogd te betogen dat de vreemdeling niet als zelfstandig chauffeur maar als zelfstandig transportondernemer moet worden aangemerkt, faalt dat betoog evenzeer. Daartoe is redengevend dat [appellante] heeft verklaard dat de vreemdeling van de planning van [bedrijf] per opdracht te horen kreeg welke ritopdracht hij moest rijden en hij op een vrachtwagen van [bedrijf] reed zonder huur of brandstof te betalen. Voorts heeft [appellante] ter zitting bij de rechtbank desgevraagd verklaard dat de vreemdeling slechts beschikte over een telefoon, een zogenaamde TomTom en een kannetje olie. Gelet hierop staat genoegzaam vast dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandig transportondernemer heeft verricht.
Nu reeds hierom genoegzaam vaststaat dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht, behoeft hetgeen [appellante] voor het overige hierover heeft aangevoerd, geen bespreking meer.
4. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank in de door haar aangevoerde omstandigheden ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de minister de opgelegde boete had dienen te matigen, faalt.
De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de door [appellante] naar voren gebrachte omstandigheden niet tot matiging van de boete noopten. [appellante] heeft deze overweging in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden en evenmin heeft zij in hoger beroep toegelicht welke omstandigheden volgens haar tot matiging van de boete zouden moeten leiden. Reeds hierom bestaat geen aanleiding voor een andersluidend oordeel dan dat waartoe de rechtbank is gekomen.
5. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Gelet op artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is dat nieuwe boetenormbedrag van toepassing op de in deze procedure aan de orde zijnde, door [bedrijf] begane overtreding van artikel 2 van Pro de Wav. Dit betekent dat de Afdeling om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 28 augustus 2014 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 14 april 2014 zal worden herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 5 is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete vast te stellen op € 8.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 11 februari 2015 in zaak nr. 14/5997;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 augustus 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.0992.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 april 2014, kenmerk 071401132/05;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan de vennoten van [bedrijf] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.488,00 (zegge: veertienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 413,00 (zegge: vierhonderddertien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2016
501.