Uitspraak
201601885/3/A1.
Datum uitspraak: 25 april 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek van:
het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen,
verzoeker,
om opheffing of wijziging (artikel 8:87 van de Awb) van de bij uitspraak van 12 april 2016, in zaak nr. 201601885/2, getroffen voorlopige voorziening hangende het hoger beroep van:
[belanghebbende] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.D.H. Beheer B.V., gevestigd te Amstelveen,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 maart 2016 zaak nrs. 16/232 en 16/726 in het geding tussen:
[belanghebbende] en HDH Beheer B.V.
en
verzoeker.
Procesverloop
Bij uitspraak van 12 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van 18 december 2015, kenmerk Z-2015/055805, en van 3 september 2015, kenmerk Z-2015/016994, tot en met 31 juli 2016 geschorst.
Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 april 2016, heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht deze voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 21 april 2016, waar het college, vertegenwoordigd door J. Blonk, werkzaam bij de gemeente, E.C.A. van Velzen, ing. T. van Hove, M.W. van den Hoorn, bijgestaan door mr. M.M. Kaajan, advocaat te Amsterdam en [belanghebbende] en HDH Beheer B.V., bijgestaan door mr. R. Ridder, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Bij besluit van 3 september 2015 heeft het college aan de gemeente Amstelveen omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een drijvend zwembad met terras en sanitair aan de Poel te Amstelveen.
Bij besluit van 18 december 2015 heeft het college het door [belanghebbende] en HDH Beheer B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
2. Het verzoek van het college strekt tot het opheffen van de schorsing van voormelde besluiten.
3. Het college heeft aan het besluit op bezwaar onder meer het rapport "Activiteitenplan Ringslang, Zwembad de Poel te Amstelveen" van Adviesbureau E.C.O. Logisch van 23 juni 2015 (hierna: het ecologisch rapport) ten grondslag gelegd. In het rapport is weergegeven dat het projectgebied het leefgebied is van door de Flora- en faunawet beschermde soorten vissen, waaronder de kleine modderkruiper. In het rapport is weergegeven dat tijdens onderzoek naar beschermde vissen de beschermde kleine modderkruiper is aangetroffen in het water in de directe omgeving van het projectgebied. Hoewel de kleine modderkruiper niet is aangetroffen in het te baggeren gedeelte, dient er toch rekening te worden gehouden met de aanwezigheid van de soort in lage dichtheden. Door de werkzaamheden uit te voeren buiten de gevoelige periode van de kleine modderkruiper zullen de effecten op deze soort verwaarloosbaar zijn. Aanwezige exemplaren binnen de slibwand kunnen ontsnappen doordat de slibwand 10 cm onder het wateroppervlak steekt. Effecten op de gunstige staat van instandhouding van de lokale populatie kleine modderkruipers wordt niet verwacht, aldus het rapport. Als mitigerende maatregel is in het rapport vermeld dat er ten behoeve van de kleine modderkruiper zal worden gewerkt overeenkomstig de gedragscode. Die schrijft voor dat de baggerwerkzaamheden worden uitgevoerd buiten de gevoelige periode van de kleine modderkruiper, van februari tot juli.
Voor zover het betreft het verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de ringslang, is op 4 september 2015 door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland aan de gemeente Amstelveen ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet. Met betrekking tot de kleine modderkruiper is in deze ontheffing weergegeven dat de gemeente heeft aangegeven gebruik te zullen maken van de goedgekeurde "Gedragscode Flora- en faunawet gemeente Amstelveen" van 15 februari 2012 (hierna: de gedragscode) en dat derhalve voor de kleine modderkruiper geen ontheffing nodig is. Daarbij geldt dat, indien de gemeente van een vrijstelling voortvloeiend uit een reeds goedgekeurde gedragscode gebruik wil maken, er aantoonbaar conform die gedragscode moet worden gewerkt.
4. De voorzieningenrechter overweegt dat voor de kleine modderkruiper een vrijstelling geldt van de verbodsbepalingen uit de Flora- en faunawet, indien de werkzaamheden worden uitgevoerd in overeenstemming met de goedgekeurde gedragscode. Door het college is niet bestreden dat volgens de gedragscode niet gebaggerd mag worden in de gevoelige periode van de kleine modderkruiper die loopt van februari tot juli. Dit is eveneens weergegeven in het ecologisch rapport, dat het college aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. Tevens heeft het college zich blijkens de aangevallen uitspraak in de procedure bij de rechtbank op het standpunt gesteld de gedragscode te volgen.
5. Het college heeft zich op 31 maart 2016 ter zitting bij de voorzieningenrechter van de Afdeling op het standpunt gesteld dat met het nemen van mitigerende maatregelen van de gedragscode kan worden afgeweken, zonder dat daarvoor een ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet is vereist, omdat geen verstoring zal plaatsvinden van de kleine modderkruiper. Zo heeft een ecoloog van het door het college ingeschakelde Adviesbureau E.C.O. Logisch op die zitting toegelicht dat zich in zeer beperkte mate geschikte habitat voor de modderkruiper bevindt rond de locatie waar het zwembad is voorzien, maar dat ter plaatse wel individuele exemplaren aanwezig kunnen zijn. Die zullen, voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden, door middel van elektrovisserij worden gevangen en uitgezet. Vervolgens zal een damwand rond de locatie worden geplaatst, zodat tijdens de werkzaamheden gewaarborgd is dat geen kleine modderkruipers meer aanwezig zijn, aldus de ecoloog ter zitting van 31 maart 2016.
De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak waarvan opheffing wordt verzocht in deze omstandigheid geen aanleiding gezien om af te zien van het schorsen van de besluiten van het college van 18 december 2015 en 3 september 2015. Reeds hierom kan in de thans door het college gegeven verklaring dat geen ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet is vereist, omdat vanwege voormelde maatregelen, waarbij voormelde elektrovisserij inmiddels op 13 en 19 april 2016 heeft plaatsgevonden, gewaarborgd is dat geen kleine modderkruipers meer aanwezig zijn in het uit te baggeren gebied, evenmin grond worden gevonden voor het oordeel dat de bij uitspraak van 12 april 2016 getroffen maatregelen moeten worden opgeheven.
Verder heeft de voorzieningenrechter in de uitspraak van 12 april 2016 opgemerkt dat het college vooruitlopend op de uitspraak in de bodemprocedure kan verzoeken om opheffing van de vermelde voorlopige voorziening indien alsnog een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet zou zijn verleend. Ter zitting heeft het college echter te kennen gegeven dat die ontheffing noch is aangevraagd, noch is verleend. Gelet hierop kan hierin ook geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de bij uitspraak van 12 april 2016 getroffen maatregelen moeten worden opgeheven.
6. Het verzoek dient derhalve te worden afgewezen.
7. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. wijst het verzoek af;
II. veroordeelt college van burgemeester en wethouders van Amstelveen, tot vergoeding van bij [belanghebbende] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.D.H. Beheer B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Van Leeuwen
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2016
543.