Uitspraak
201407290/1/V6.
Datum uitspraak: 25 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 juli 2014 in zaak
nr. 13/4924 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 27 september 2012 heeft de minister, voor zover thans van belang, [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 juni 2013 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 juli 2014 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 juni 2013 vernietigd, het besluit van 27 september 2012 herroepen, in die zin dat de boete voor één overtreding op nihil is gesteld en de boete voor één overtreding is gematigd tot € 4.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. N.B. de Neef, advocaat te Dordrecht, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Volgens artikel 10 van de beleidsregels kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 26 april 2012 (hierna: het boeterapport) houdt, voor zover thans van belang, in dat uit administratief onderzoek dat betrekking heeft op de periode van week 24 van 2010 tot en met week 32 van 2011, is gebleken dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), schilderwerkzaamheden voor [wederpartij] hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf A], gevestigd te Dinteloord, de vreemdelingen heeft ingeleend van [bedrijf B] gevestigd te Den Haag, en vervolgens heeft doorgeleend aan [wederpartij].
3. Ten tijde van belang waren de vreemdelingen in het bezit van een verblijfsdocument waarop de arbeidsmarktaantekening "Arbeid toegestaan. TWV alleen gedurende de eerste 12 maanden vereist (…)." (hierna: de arbeidsmarktaantekening), was opgenomen.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete voor de tewerkstelling van vreemdeling 1 op nihil heeft gesteld en de boete voor de tewerkstelling van vreemdeling 2 met 50% heeft gematigd. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [wederpartij] op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk heeft gemaakt dat zij de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen voor aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd maar de arbeidsmarktaantekeningen verkeerd heeft begrepen en dat op grond van de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 30 mei 2013 in zaak nr. HAA 13-668, wat de tewerkstelling van vreemdeling 1 betreft, genoegzaam is komen vast te staan dat [wederpartij] met haar opdrachtgever afspraken heeft gemaakt over de identiteitscontrole en de controle op de naleving van de voorschriften van de Wav. De minister wijst erop dat indien een werkgever zich beroept op een verkeerd begrip van de arbeidsmarktaantekening, de boete met 50% wordt gematigd wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid, mits is gebleken dat deze werkgever deze aantekening heeft gecontroleerd en erop heeft vertrouwd. Hij voert aan dat uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen niet kan worden opgemaakt dat [wederpartij] de arbeidsmarktaantekeningen voor aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd en hierop heeft vertrouwd. Uit de stukken kan volgens hem evenmin worden opgemaakt dat [wederpartij] controleafspraken met haar opdrachtgevers heeft gemaakt. Gelet hierop bestaat geen aanleiding voor matiging van de boetes, aldus de minister.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. De minister betoogt terecht dat uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen niet volgt dat [wederpartij] de arbeidsmarktaantekeningen voor aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd en hierop heeft vertrouwd. [gemachtigde] heeft op 4 oktober 2011 namens [wederpartij] immers verklaard, zo volgt uit bijlage 12 van het boeterapport, dat hij van [medewerker] van [bedrijf A] de identiteitsbewijzen heeft gekregen, maar dat hij deze direct heeft opgeborgen en hier verder niet naar heeft gekeken, omdat hij ervan is uitgegaan dat [medewerker] het goed doet. Wat de tewerkstelling van vreemdeling 1 betreft, heeft hij nog verklaard dat hij het identiteitsbewijs later, toen de vreemdeling al aan het werk was, heeft gekregen.
[wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verklaring van [gemachtigde] niet overeen stemt met de werkelijkheid, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister niet van de juistheid van die verklaring heeft kunnen uitgaan. In beroep bij de rechtbank is namens [wederpartij] naar voren gebracht dat een opzichter en een medewerker personeelszaken voor aanvang van de werkzaamheden de verblijfsdocumenten met de hierin opgenomen arbeidsmarktaantekeningen hebben gecontroleerd, maar dat zij de aantekeningen verkeerd hebben begrepen. [wederpartij] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom deze latere verklaring, die geheel anders is dan de door [gemachtigde] ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring, als juist moet worden aanvaard, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.
Wat de tewerkstelling van vreemdeling 1 betreft, betoogt de minister voorts terecht dat uit voormelde uitspraak van de rechtbank Noord-Holland niet volgt dat [wederpartij] afspraken met haar opdrachtgever heeft gemaakt over de identiteitscontrole en de controle op de naleving van de voorschriften van de Wav. Overweging 15 van die uitspraak, waarop de rechtbank kennelijk doelt, ziet op controleafspraken die tussen andere ondernemingen zijn gemaakt. Ter zitting van de Afdeling heeft [wederpartij] verklaard dat zij wel controleafspraken met haar opdrachtgever heeft gemaakt, maar dat zij deze niet op schrift heeft gesteld. [wederpartij] heeft dit niet aannemelijk gemaakt.
Gelet op het vorenstaande heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat geen grond bestaat voor matiging van de boetes.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
6. De Afdeling overweegt voorts dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
7. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, alsnog ongegrond verklaren.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 juli 2014 in zaak nr. 13/4924;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2015
404.