Uitspraak
201311657/1/V6.
Datum uitspraak: 25 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1A], gevestigd te [plaats], en [appellant sub 1B], wonend te [woonplaats],
2. de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: de Raad van Bestuur),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 december 2013 in zaak nr. 13/11757 in het geding tussen:
[appellante sub 1A] en [wederpartij] (lees: [appellant sub 1B]),
en
de Raad van Bestuur.
Procesverloop
Bij besluit van 4 oktober 2012 heeft de Raad van Bestuur een aanvraag van [appellante sub 1A] om verlening van een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) voor [appellant sub 1B] (hierna: de aanvraag) afgewezen.
Bij besluit van 18 maart 2013 heeft de Raad van Bestuur het daartegen door [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 december 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de Raad van Bestuur opgedragen om een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de Raad van Bestuur onderscheidenlijk [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] hoger beroep ingesteld.
De Raad van Bestuur, [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2014, waar de Raad van Bestuur, vertegenwoordigd door mr. L.J.A. van Amersfoort en J.J.M. van den Boogaard, beiden werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV), en [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B], vertegenwoordigd door mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar, en [persoon A], werkzaam bij [bedrijf], zijn verschenen. Voorts is ter zitting [persoon B] gehoord.
De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht om schriftelijk inlichtingen te geven.
De Raad van Bestuur en [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben deze inlichtingen gegeven.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna het onderzoek is gesloten.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) wordt een twv geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt (hierna: pga) beschikbaar is.
Ingevolge artikel 1 van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (Stb. 2008, 120) wordt de bevoegdheid inzake het afgeven, verlengen en intrekken van twv’s overgedragen aan het UWV.
Volgens paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (hierna: de Uitvoeringsregels) is - voor zover van belang - voor tewerkstelling in de horecasector het restrictieve toelatingsbeleid onverkort van toepassing. Voorts zal volgens de Uitvoeringsregels ten aanzien van tewerkstelling in Chinees-Indische restaurants alsmede grillrooms, pizzeria’s, shoarma-zaken, koffie- en eethuizen en dergelijke een vergunning in de regel geweigerd dienen te worden indien algemeen bedienend- of keukenpersoneel op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Ook voor andere restaurants met een specifieke keuken zal getoetst moeten worden of voor het bereiden van de specifieke gerechten met een korte opleiding kan worden volstaan, dan wel of eventuele specialiteiten ook door reeds beschikbaar personeel kunnen worden vervaardigd.
2. De Raad van Bestuur heeft aan de handhaving van de afwijzing van de aanvraag ten grondslag gelegd dat pga voor de functie van souschef Chinese keuken (hierna: souschef) beschikbaar is, de vacature niet tijdig bij een lokale vestiging van het UWV WERKbedrijf is gemeld, [appellante sub 1A] niet heeft aangetoond dat zij voldoende wervingsinspanningen heeft verricht en dat [appellante sub 1A] bij de vervulling van de vacature met pga belemmeringen heeft opgeworpen, waardoor de arbeidsplaats niet door pga vervuld kon worden.
3. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het ‘Stappenplan voor de vervulling van vacatures in de Chinees-Indische Horeca en de aanvraag voor een twv’ (hierna: het Stappenplan), dat gold voor de periode van 1 november 2008 tot 6 maart 2013, ten onrechte niet door de Raad van Bestuur op de aanvraag is toegepast. Zij betogen voorts dat de Raad van Bestuur, door het Stappenplan niet toe te passen, in strijd heeft gehandeld met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, hetgeen de rechtbank niet heeft onderkend. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] voeren verder, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 1991 in zaak nr. 14096 (ECLI:NL:HR:1991:AC4031), aan dat sprake is van onbehoorlijke en onrechtmatige wetgeving, omdat in de bezwaarfase het beleid zonder overgangsregeling is gewijzigd. Zij wijzen voorts op uitspraken van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 14, 15 en 16 april 2014 (niet gepubliceerd) waarin de beroepen van de desbetreffende Chinese restaurants gegrond zijn verklaard en waartegen de Raad van Bestuur geen hoger beroep heeft ingesteld.
De Raad van Bestuur betoogt dat bij de beoordeling van de aanvraag aan de wettelijke arbeidsmarktcriteria, neergelegd in de artikelen 8 en 9 van de Wav, moet worden getoetst. Volgens de Raad van Bestuur is het Stappenplan slechts een procedurebeschrijving van de stappen die door een werkgever ten behoeve van twv-aanvragen dienen te worden ondernomen. Voorts klaagt de Raad van Bestuur dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [appellante sub 1A] geen Chinees specialiteitenrestaurant is, zodat het Stappenplan daarom niet van toepassing is.
3.1. Nog daargelaten of het Stappenplan een procedurebeschrijving is die slechts op Chinese specialiteitenrestaurants van toepassing is, staat het Stappenplan er niet aan in de weg dat de Raad van Bestuur ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, gelezen in verbinding met paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels, bij de beoordeling van de aanvraag toetst of voor de functie van souschef pga beschikbaar is. De plicht van de Raad van Bestuur om aan het pga te toetsen vloeit immers rechtstreeks voort uit de Wav. Gelet hierop was de Raad van Bestuur niet gehouden het Stappenplan bij zijn beoordeling te betrekken en heeft hij in dit geval terecht volstaan met de pga-toets op grond van de Wav. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] dat de Raad van Bestuur in strijd met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld faalt evenzeer. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben niet bestreden dat de Raad van Bestuur op 24 en 30 januari 2011 en 24 mei 2011 met de Chinese horeca sector overleg heeft gevoerd over de veranderingen op de arbeidsmarkt en de daarmee samenhangende wijzigingen met betrekking tot de beoordeling van twv-aanvragen voor de Aziatische horeca, zodat niet aannemelijk is dat [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] niet tijdig op de hoogte waren van deze wijzigingen. Het betoog omtrent voormeld arrest van 18 januari 1991 faalt reeds omdat in de thans voorliggende zaak geen sprake is van een onrechtmatige regeling waarbij geen voorziening is getroffen voor onevenredige schade. Wat betreft het beroep op voormelde uitspraken van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem heeft de Raad van Bestuur ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij nieuwe besluiten op bezwaar heeft genomen en de twv-aanvragen opnieuw heeft afgewezen.
De betogen van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] falen. Het betoog van de Raad van Bestuur slaagt.
4. De Raad van Bestuur betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd dat voor de functie van souschef pga beschikbaar is. Hij voert daartoe aan dat blijkens het rapport van EVZ organisatie-advies van 21 december 2012 (hierna: het rapport van EVZ) en de notitie van EVZ van 29 januari 2014 (hierna: de nadere notitie van EVZ) pga binnen twaalf maanden kan worden opgeleid tot de functie van souschef.
[appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] betogen dat voor de functie van souschef geen pga beschikbaar is. Zij voeren daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat pga mede omvat het algemeen keukenpersoneel dat met een interne opleiding geschikt kan worden gemaakt voor de vacature. Voorts is niet komen vast te staan dat er voldoende geschikte opleidbare westers geschoolde basiskoks beschikbaar zijn, die in een korte opleiding tot zelfstandig werkende frituurkoks zouden kunnen worden opgeleid, aldus [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B]. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] stellen, onder verwijzing naar het rapport van EVZ en het door Kreeft Adviesbureau uitgebrachte rapport ‘Werktraject v2.4’ van oktober 2013 (hierna: het rapport van Kreeft Adviesbureau) en de reactie van Kreeft Adviesbureau op het rapport van EVZ van 17 december 2013 (hierna: de reactie van Kreeft Adviesbureau), dat niet vast is komen te staan dat binnen een bijscholingsperiode van maximaal een jaar op het niveau van een frituurkok kan worden gewerkt. Derhalve is niet aannemelijk dat voor de functie souschef, die van een hoger niveau is dan die van frituurkok, slechts een jaar opleiding nodig is, aldus [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B]. Zij betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van een werkgever redelijkerwijs een opleidingsinspanning van twaalf maanden mag worden verwacht. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] betogen verder dat, nu uit het Convenant Aziatische Horeca, dat op 1 oktober 2014 is ondertekend (hierna: het Convenant), blijkt dat de pga-toets buiten werking is gesteld voor twv-aanvragen voor koks in de Aziatische horeca, het er voor moet worden gehouden dat ten tijde van belang geen pga voor de functie van souschef beschikbaar was, zodat de aanvraag ten onrechte is afgewezen.
4.1. In hoger beroep is onbestreden dat uit het rapport van EVZ volgt dat in hoofdlijnen in de Chinese keuken vier type koks zijn te onderscheiden: de uitgifte-medewerker, de nasi/bamikok, de frituurkok, en de wokkok (chef-kok). In sommige bedrijven kent men ook nog een allround kok: een combinatie van nasi/bamikok en frituurkok. Een souschef is volgens het rapport van EVZ veelal de allround kok, die zowel als nasi/bamikok en als frituurkok inzetbaar is en de wokkok kan vervangen bij afwezigheid of ziekte.
4.2. Gelet op de Uitvoeringsregels heeft de rechtbank terecht overwogen dat pga ook die kandidaten omvat die binnen een redelijke termijn door middel van een interne of externe opleiding voor het vervullen van de desbetreffende functie geschikt kunnen worden gemaakt. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat van een werkgever redelijkerwijs een opleidingsinspanning van twaalf maanden voor de functie frituurkok mag worden verwacht, omdat op de arbeidsmarkt lang niet altijd direct inzetbaar personeel zal zijn te vinden.
De betogen van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] falen in zoverre. Het betoog van de Raad van Bestuur slaagt in zoverre.
4.3. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben voorts, gelet op het hiernavolgende, niet aannemelijk gemaakt dat het beschikbare pga niet binnen een redelijke termijn voor de functie van souschef kan worden opgeleid.
In de nadere notitie van EVZ staat dat een souschef nooit de functie van chef-kok, bij diens afwezigheid, volledig zal overnemen en dat een werkzoekende met een werk- en denkniveau dat gelijk is te stellen aan een afgeronde koksopleiding op MBO-3 niveau, in een periode van twaalf maanden, met de benodigde begeleiding op de werkplek, is op te leiden tot souschef.
Uit het rapport van Kreeft Adviesbureau volgt dat het daarin vervatte opleidingsplan een periode van een jaar omvat, waarna een Nederlandse kok als een zelfstandige en volwaardige basiskok in de Chinese keuken zal kunnen functioneren. Voorts staat in de reactie van Kreeft Adviesbureau dat een nasi/bami kok nog minimaal een jaar werkervaring nodig heeft om als frituurkok te kunnen werken, maar niet hoe lang de opleiding tot souschef duurt.
[appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het beschikbare pga niet binnen een redelijke termijn kan worden opgeleid tot de functie van souschef. Dat de door hen ter zitting bij de Afdeling meegebrachte lector gastronomie, [persoon B], heeft gesteld dat veel ervaring vereist is voor de uitvoering van de functie van souschef, is daartoe onvoldoende.
4.4. Ten aanzien van het betoog over het Convenant wordt overwogen dat in de toelichting op de tijdelijke Regeling uitvoering Wav van 1 oktober 2014 (Stc. 2014, 27559; hierna: de RuWav) staat dat de Aziatische horeca sector heeft aangegeven in grote personele problemen te komen door de herziening van de Wav met ingang van 1 januari 2014 en de vaststelling van het UWV dat voor de meeste functies in de Aziatische horeca pga aanwezig is. Derhalve is in overleg met de sector besloten om de pga-toets tijdelijk buiten werking te stellen en daarmee de sector de ruimte te geven om pga in te schakelen, op te leiden dan wel om te scholen, zodat de personele problemen structureel kunnen worden opgelost, aldus de toelichting.
In het Convenant staat dat door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in paragraaf 19a van de RuWav is bepaald dat bij de tijdelijke tewerkstelling van vergunningplichtige koks in de Aziatische horeca in Nederland tijdelijk geen toets aan artikel 8, eerste lid, onder a, b, en c, van de Wav plaatsvindt onder de voorwaarde dat de aanvraag voor de Gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) voldoet aan de voorwaarden zoals overeengekomen in de RuWav en in het Convenant. Het Convenant is op 1 oktober 2014 in werking getreden en eindigt van rechtswege op 1 oktober 2016.
Gelet hierop is het Convenant en de daarmee samenhangende RuWav een tijdelijke regeling. Deze regeling heeft geen terugwerkende kracht. Uit het Convenant volgt evenmin dat ten tijde van het besluit van 18 maart 2013 geen pga voor de functie van souschef beschikbaar was.
4.5. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de Raad van Bestuur onvoldoende heeft gemotiveerd dat voor de functie van souschef pga beschikbaar is.
De betogen van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] falen. Het betoog van de Raad van Bestuur slaagt.
5. Het hoger beroep van de Raad van Bestuur is gegrond. Het hoger beroep van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen overweegt de Afdeling over het beroep van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] tegen het besluit van 18 maart 2013, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.
6. Nu uit het voorgaande volgt dat de Raad van Bestuur aan de afwijzing van de aanvraag terecht ten grondslag heeft gelegd dat voor de functie van souschef pga beschikbaar is en deze grond de afwijzing van de aanvraag zelfstandig kan dragen, behoeft hetgeen [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] omtrent de overige afwijzingsgronden in beroep hebben aangevoerd geen bespreking.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 december 2013 in zaak nr. 13/11757;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2015
501-766.