Uitspraak
201405073/1/A3.
Datum uitspraak: 18 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 15 mei 2014 in zaak nr. 13/541 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2012 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 5.062,50 wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet en een boete van € 112,50 wegens overtreding van artikel 5:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet.
Bij besluit van 19 februari 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 mei 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.M. Koster, en de minister, vertegenwoordigd door mr. D. Stojkovic, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet voert een werkgever een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
Ingevolge artikel 5:3, eerste lid, organiseert de werkgever de arbeid zodanig, dat de jeugdige werknemer een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 12 uren in elke aaneengesloten periode van 24 uren, waarin zijn begrepen de uren tussen 23.00 uur en 06.00 uur.
Ingevolge artikel 10:1 wordt Pro het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid en artikel 5:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 10:5, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 3.2:1 van het Arbeidstijdenbesluit bewaart de werkgever de gegevens en bescheiden met betrekking tot de in artikel 4:3 van Pro de wet neergelegde registratieverplichting ten minste 52 weken, gerekend vanaf de datum waarop de desbetreffende gegevens en bescheiden betrekking hebben.
2. Op 7 juni 2012 heeft een inspectie plaatsgevonden bij [appellante], waarvan de heer [vennoot A] en mevrouw [vennoot B] vennoten zijn. In een naar aanleiding van die inspectie opgemaakt boeterapport van 31 augustus 2012 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: inspecteur) verslag gedaan van deze inspectie. De inspecteur vermeldt daarin dat
[appellante] geen deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden (hierna: registratie) voerde en de arbeid niet zodanig was georganiseerd dat een jeugdige medewerker een onafgebroken rusttijd heeft genoten van twaalf uren, waarin begrepen de uren tussen 23:00 uur en 06:00 uur. Het boeterapport is ten grondslag gelegd aan het besluit op bezwaar van 19 februari 2013.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het geen deugdelijke registratie heeft gevoerd als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet. Hiertoe voert het aan dat een registratie volgens de Memorie van Toelichting bij dat artikel deugdelijk is, wanneer de begin- en eindtijden van de individuele werknemers zijn genoteerd, alsmede de daartussen gelegen pauzes. De heer [vennoot A] heeft tijdens de inspectie een dergelijke registratie getoond aan de inspecteur. Dat het de registratie niet heeft bewaard en daar dus ook geen kopieën van kon overleggen, maakt niet dat het geen deugdelijke registratie heeft gevoerd, aldus [appellante]. Dit klemt te meer nu de minister op grond van artikel 5:17, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd is van de registratie kopieën te maken of, indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, de registratie voor dat doel voor korte tijd mee te nemen. Voorts voert [appellante] aan dat het een reconstructie heeft gemaakt van de registratie aan de hand van loonlijsten en salarisadministratie. Deze reconstructie heeft te gelden als een deugdelijke registratie, aldus [appellante].
3.1. Dat uit het boeterapport blijkt dat in de door [vennoot A] getoonde registratie de begin- en eindtijden van de gewerkte uren per individuele werknemer waren ingevuld en geparafeerd door de medewerkers, maakt niet dat de registratie deugdelijk is. De minister heeft in het verweerschrift in hoger beroep toegelicht dat de inspecteur zich niet reeds tijdens de inspectie uitlaat over de (on)deugdelijkheid van de registratie. De inspecteur kan dit pas na de inspectie doen, aangezien hij dan pas gelegenheid heeft en in staat is om de registratie aan een onderzoek te onderwerpen. Daarom heeft de inspecteur de heer [vennoot A] gevraagd kopieën te maken van de registratie. Uit het boeterapport blijkt dat op verzoek van de heer [vennoot A] is afgesproken om dat niet meteen te doen en dat de heer [vennoot A] heeft ingestemd met het toesturen van de kopieën van de registratie aan de inspecteur. Nadat de inspecteur [appellante] verscheidene keren heeft verzocht de kopieën op te sturen, heeft de inspecteur op 27 juli 2012 een e-mailbericht met een begeleidende brief van mevrouw [vennoot B] ontvangen. Hierin heeft zij te kennen gegeven dat [appellante] niet meer in het bezit is van de gevraagde registratie, aangezien deze wordt weggegooid nadat de uren zijn verwerkt in de loonadministratie en derhalve niet wordt gearchiveerd.
Nu [appellante] de registratie in strijd met artikel 3.2:1 van het Arbeidstijdenbesluit niet heeft bewaard, heeft de inspecteur niet kunnen beoordelen of de registratie deugdelijk was. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat [appellante] geen deugdelijke registratie heeft gevoerd. De omstandigheid dat [appellante] een reconstructie heeft overgelegd, maakt dit niet anders, reeds omdat een dergelijke reconstructie geen nauwgezette en regelmatig bijgewerkte registratie is. Evenmin maakt de omstandigheid dat de toezichthouder bevoegd was om zelf kopieën te maken van de registratie dit anders, aangezien de toezichthouder niet verplicht is van zijn bevoegdheid gebruik te maken en er ook geen aanleiding was om daarvan gebruik te maken, aangezien de heer [vennoot A] had toegestemd de kopieën van de registratie op te sturen naar de inspecteur.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de inspecteur niet gehouden was voorafgaand aan het opvragen van de kopieën van de registratie de cautie te geven. Nu de reconstructie, als vervanging van de verzochte kopieën, niet buiten zijn wil is opgesteld, mag de reconstructie niet als bewijs worden gebruikt voor het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 5:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet, aldus [appellante].
4.1. Voor zover [appellante] met zijn betoog beoogt te bereiken dat de minister geen boete had mogen opleggen wegens overtreding van voornoemd artikel, wordt het volgende overwogen.
Ter zitting is door de minister toegegeven dat de cautie had moeten worden gegeven en dat uit het dossier niet blijkt dat dit is gebeurd. De Afdeling gaat er derhalve vanuit dat de cautie niet is gegeven. Indien dit verzuim al tot gevolg zou hebben dat de reconstructie niet als bewijs mag worden gebruikt, leidt dit niet tot het door [appellante] beoogde resultaat. Hiertoe is redengevend dat uit het besluit van 19 februari 2013 blijkt dat de minister aan de boete ook een verklaring van een jeugdige werknemer en de eigen waarneming van de inspecteur ten grondslag heeft gelegd. De jeugdige medewerker heeft op 22 juni 2012 verklaard dat zij altijd tot na 23:00 uur heeft gewerkt en zelfs een keer tot 04:00 uur. De inspecteur heeft in het boeterapport opgetekend dat zij in de registratie die werd getoond tijdens de inspectie van 7 juni 2012 een overtreding van artikel 5:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet heeft waargenomen. Reeds gelet op deze verklaring en waarneming, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien te oordelen dat de omstandigheid dat de inspecteur de cautie niet heeft gegeven, ertoe moet leiden dat de minister geen boete heeft mogen opleggen wegens overtreding van voornoemde bepaling.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt tevens dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zowel een boete mocht opleggen wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, als wegens overtreding van artikel 5:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet. Hiertoe voert het aan dat overtreding van laatstgenoemd artikel is verdisconteerd in de boete wegens het niet hebben van een deugdelijke registratie. Het twee keer opleggen van een boete is derhalve in strijd met artikel 5:43 van Pro de Awb, aldus [appellante].
Ten slotte betoogt [appellante] dat de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. De minister heeft er bij de opgelegde boete geen rekening mee gehouden dat de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit ervan uitgaat dat de overtreding opzettelijk is begaan, terwijl de registratie niet opzettelijk niet is bewaard.
5.1. Ingevolge artikel 5:43 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van die wet is bekendgemaakt.
5.2. Het niet voeren van een deugdelijke registratie is niet dezelfde overtreding als het niet zodanig organiseren van de arbeid dat een jeugdige werknemer een onafgebroken rusttijd heeft genoten van twaalf uren, waarin begrepen de uren tussen 23:00 uur en 06:00 uur. Deze overtredingen hangen ook niet wezenlijk samen. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien te oordelen dat de boetes zijn opgelegd in strijd met artikel 5:43 van Pro de Awb.
Het betoog faalt.
5.3. Voor zover [appellante] heeft beoogd aan te voeren dat geen sprake is geweest van opzettelijke overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet, wordt het volgende overwogen. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien de overtreding niet bewezen te achten, nu voornoemde bepaling geen opzet als bestanddeel bevat. In beginsel mag dan bij een bewezenverklaring tevens van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Hiertoe moet de overtreder aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Daarbij kan een rol spelen dat de intentie van de overtreder, zoals die blijkt uit feiten en handelingen, niet op het begaan van de overtreding was gericht.
De minister heeft terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen. Hieraan doet niet af het betoog van [appellante] dat het wegens een burn-out bij [vennoot A], die tot gevolg heeft gehad dat deze niet in staat zou zijn geweest de kopieën van de registratie op te sturen, verminderd verwijtbaar was, reeds omdat dit eerst ter zitting in hoger beroep is aangevoerd en niet nader is gemotiveerd.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.
w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Neuwahl
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2015
280-816.