Uitspraak
201404662/1/V6.
Datum uitspraak: 18 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 28 april 2014 in zaak nr. 13/3743 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 1 februari 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 4 november 2013 heeft de minister het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 april 2014 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 november 2013 vernietigd, het besluit van 1 februari 2013 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 32.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] en de minister hebben beiden een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 november 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 2 november 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een controle bij [appellant sub 2] op 6 juni 2012, en een daaropvolgend administratief onderzoek op 19 juni 2012, naar voren is gekomen dat [appellant sub 2] in de periode van 1 maart 2012 tot 19 juni 2012 zes vreemdelingen van Bulgaarse, onderscheidenlijk Roemeense nationaliteit arbeid heeft laten verrichten als chauffeurs van vrachtauto's met Nederlandse kentekens op Nederlands grondgebied. Het betrof de volgende vreemdelingen en de volgende kentekens:
- Vreemdeling 1); kenteken [kenteken 1]
- Vreemdeling 2); kenteken [kenteken 2]
- Vreemdeling 3); kenteken [kenteken 3]
- Vreemdeling 4); kenteken [kenteken 4]
- Vreemdeling 5); kenteken [kenteken 5] en
- Vreemdeling 6); kenteken [kenteken 6] (hierna tezamen: de vreemdelingen). Vreemdelingen 1 t/m 3, 5 en 6 zijn van Bulgaarse nationaliteit; vreemdeling 4 is van Roemeense nationaliteit.
3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsinspecteurs tijdig de cautie hebben gegeven aan [gemachtigde], vertegenwoordiger van [appellant sub 2], en dat de uit het onderzoek voortvloeiende bewijsstukken niet buiten beschouwing hoeven te worden gelaten. Zo niet op 6 juni 2012 dan toch zeker op 19 juni 2012 was sprake van een 'criminal charge', die tot het geven van een cautie noopte, aldus [appellant sub 2].
3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:10a van Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 98) geldt de plicht om de cautie te geven indien sprake is van een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie.
3.2. Uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteurs op 6 juni 2012 [gemachtigde] hebben gevraagd van wie de op de parkeerplaats van de onderneming geparkeerde personenauto's met een Roemeens of Bulgaars kenteken waren. [gemachtigde] heeft daarop geantwoord dat die auto's van Bulgaarse chauffeurs en een Roemeense chauffeur zijn die voor hem aan het werk zijn. Voorts heeft [gemachtigde] de namen van vijf chauffeurs genoemd en heeft hij verklaard dat hij bezig is een onderneming in Bulgarije op te zetten waarvoor hij de genoemde chauffeurs alvast voor zijn Nederlandse onderneming heeft laten rijden. Voorts blijkt uit het boeterapport dat tijdens het administratief onderzoek op 19 juni 2012, dat erin heeft geresulteerd dat vreemdeling 5 met naam en kenteken als zesde chauffeur bij het onderzoek werd betrokken, [gemachtigde] uit eigen beweging onder meer heeft verklaard dat elke chauffeur in principe altijd dezelfde vrachtauto heeft.
Op 25 september 2012 heeft [gemachtigde], nadat hem de cautie was gegeven, verklaard dat [appellant sub 2] tot juni 2012 de vreemdelingen voor haar in Nederland heeft laten werken op vrachtauto's met Nederlands kenteken en dat zij hun € 2.000,00 per persoon per maand betaalt. Per juni 2012 zijn zij in dienst gekomen van de Bulgaarse onderneming, waarna zij op auto's met Bulgaars kenteken zijn gaan rijden. [appellant sub 2] wist dat zij voor de vreemdelingen een twv nodig had. Na afwijzing van een aanvraag om een twv voor vreemdeling 6 heeft zij echter geen aanvragen meer ingediend.
3.3. De vraagstelling van de arbeidsinspecteurs op 6 juni 2012 geeft geen blijk van een op dat moment bij die arbeidsinspecteurs bestaande verdenking van overtreding van de Wav. Ook voorafgaand aan het administratief onderzoek van 19 juni 2012 bestond die verdenking niet. Eerst nadat uit dat het administratief onderzoek naar voren was gekomen dat de vreemdelingen voor [appellant sub 2] op Nederlands grondgebied als chauffeur in vrachtauto's met Nederlandse kentekens reden, is, mede gelet op de spontaan afgelegde verklaring van [gemachtigde] dat elke chauffeur in principe altijd dezelfde auto heeft, op 19 juni 2012 die verdenking ontstaan. De arbeidsinspecteurs waren daarom niet gehouden voorafgaand aan voormelde onderzoeken [gemachtigde] de cautie te geven. Wat er ook zij van het gebruik door de arbeidsinspecteurs van hetgeen [gemachtigde] ten tijde van het administratief onderzoek op 20 augustus 2012 heeft verklaard, is [appellant sub 2] daardoor niet in haar belangen geschaad. De rechtbank heeft daartoe terecht overwogen dat [gemachtigde], nadat hem bij aanvang van het verhoor op 25 september 2012 de cautie was gegeven, heeft verklaard overeenkomstig zijn eerdere tijdens de administratieve onderzoeken afgelegde verklaringen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat bewijs voor de overtreding onrechtmatig is verkregen en buiten beschouwing moet worden gelaten.
Het betoog faalt.
4. In hoger beroep is onbestreden dat de minister, wat betreft de boeteoplegging voor de vreemdelingen 2 en 3 het bewijs heeft geleverd dat zij voor [appellant sub 2] in Nederland hebben gewerkt. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister, wat betreft de boeteoplegging voor de vreemdelingen 4 en 5, heeft bewezen dat zij voor [appellant sub 2] hebben gewerkt.
De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet heeft bewezen dat de vreemdelingen 1 en 6 voor [appellant sub 2] hebben gewerkt, omdat hun namen niet staan vermeld op de bij het boeterapport behorende rittenstaten die betrekking hebben op de kentekens [kenteken 1] en [kenteken 6].
4.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
4.2. Weliswaar worden op de rittenstaten behorende bij het boeterapport alleen de voornamen van de vreemdelingen 4 en 5 gekoppeld aan de onderscheiden kentekens [kenteken 4] en [kenteken 5], maar uit het samenstel van feiten en omstandigheden dat uit de verklaringen van [gemachtigde] naar voren komt, zijn die namen eenduidig te herleiden tot de namen van vreemdeling 4 en vreemdeling 5. [gemachtigde] heeft in zijn verklaringen, zoals hiervoor in 3.2 weergegeven, de volledige namen van de vreemdelingen genoemd en deze gekoppeld aan specifieke kentekens van de vrachtauto's van [appellant sub 2] waarop desbetreffende vreemdelingen volgens hem altijd rijden. Deze kentekens komen overeen met de kentekens gekoppeld aan vreemdeling 4 en vreemdeling 5 op de rittenstaten. Voorts heeft [gemachtigde] zonder onderscheid tussen enerzijds de vreemdelingen 4 en 5 en anderzijds de overige vreemdelingen verklaard dat de zes chauffeurs in 2012 meermalen voor hem met de vrachtauto's met Nederlandse kentekens ook in Nederland hebben gereden. Gelet daarop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister heeft bewezen mogen achten dat de vreemdelingen 4 en 5 in Nederland op vrachtwagens van [appellant sub 2] hebben gereden.
Gelet hierop volgt de Afdeling [appellant sub 2] niet in haar betoog dat vreemdelingen 4 en 5 uitsluitend voor de in de rittenstaten vermelde ondernemingen hebben gewerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 november 2013 in zaak nr. 201303008/1/V6) kunnen ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav verschillende (rechts)personen die dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten als werkgever worden aangemerkt. Ingevolge artikel 2, in samenhang gelezen met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister zich ten aanzien van de vreemdelingen 4 en 5 terecht op het standpunt gesteld dat zij voor [appellant sub 2] werkzaamheden in Nederland hebben verricht en dat [appellant sub 2] als hun werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.
4.3. Voor zover het betoog van de minister betrekking heeft op vreemdeling 6 treft het doel, reeds omdat op de rittenstaten chauffeur ' [naam persoon] ' is vermeld met als kenteken [kenteken 6]. Mede in het licht van voormelde verklaringen van [gemachtigde], volgt daaruit dat vreemdeling 6 voor [appellant sub 2] op de vrachtwagen met dit kenteken op Nederlands grondgebied heeft gereden. Daarbij heeft de Afdeling voorts in aanmerking genomen dat [gemachtigde] tijdens het verhoor op 25 september 2012 heeft verklaard dat hij eerder voor vreemdeling 6 een twv heeft aangevraagd en hem na het afwijzende besluit alsnog als chauffeur heeft aangenomen en hem met een Nederlands kenteken ook in Nederland heeft laten rijden.
De rechtbank heeft ten aanzien van vreemdeling 1 weliswaar terecht overwogen dat de rittenstaten onvoldoende bewijs vormen voor de overtreding, nu daarin slechts het kenteken [kenteken 1] voorkomt en niet de naam van vreemdeling 1, maar niettemin treft het betoog van de minister voor zover het betoog betrekking heeft op vreemdeling 1 evenzeer doel. De verklaring van [gemachtigde] dat elke chauffeur in principe altijd dezelfde vrachtauto heeft, en zijn verklaringen dat zes met voor-en achternaam en geboortedatum genoemde chauffeurs, waaronder vreemdeling 1, in 2012 meermalen voor [appellant sub 2] met een vrachtauto met Nederlands kenteken hebben gereden, waaronder ook in Nederland, in samenhang bezien met voormelde rittenstaten brengt mee dat de minister ook voor wat berteft vreemdeling 1 aan zijn bewijslast bedoeld in 4.1 heeft voldaan.
Het betoog van de minister slaagt en het betoog van [appellant sub 2] faalt.
5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister in hetgeen [appellant sub 2] heeft aangevoerd geen aanleiding heeft hoeven zien om de boete te matigen. Zij voert daartoe dat de boete moet worden gematigd gelet op de per 1 januari 2014 ontstane situatie waarin voor werknemers uit Bulgarije en Roemenië geen twv-plicht meer geldt. Voorts betoogt [appellant sub 2] dat de overtreding haar niet is te verwijten, nu zij niet bewust de Wav heeft overtreden en de werkzaamheden van korte duur waren. Zij voert tevens aan dat de werkzaamheden van de vreemdelingen slechts gedeeltelijk op Nederlands grondgebied hebben plaatsgevonden waardoor de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt slechts beperkt zijn aangetast.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Dat voor de tewerkstelling van Bulgaarse en Roemeense vreemdelingen vanaf 1 januari 2014 geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, laat de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding onverlet. Dat [appellant sub 2] niet bewust de Wav heeft overtreden, laat, wat hier verder ook van zij, onverlet dat het, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), haar eigen verantwoordelijkheid was bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de wettelijke voorschriften werden nageleefd. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij inspanningen ter voorkoming van de overtredingen heeft verricht. Door de vreemdelingen zonder twv voor 1 januari 2014 voor haar onderneming in Nederland in te zetten, heeft [appellant sub 2] het risico genomen dat zij niet overeenkomstig de doelstellingen van de Wav handelde. Het betoog dat het om een noodgeval ging en de werkzaamheden van korte duur waren, faalt. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr. 200702308/1) volgt dat overtreding van de Wav geen alternatief voor bedrijfsmatige problemen vormt en dat het voor rekening van de werkgever komt dat door geen twv aan te vragen de vereiste arbeidsmarkttoets niet heeft plaatsgevonden. Dat het om internationaal goederenvervoer gaat waarbij slechts beperkt op het Nederlandse grondgebied is gereden, doet geen afbreuk aan de ernst van de overtredingen en vormt geen reden voor matiging van de boete. De rechtbank is tot dezelfde slotsom gekomen.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep van de minister is gegrond en dat van [appellant sub 2] ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep alsnog ongegrond verklaard.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 28 april 2014 in zaak nr. 13/3743;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.A. van der Linden, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Van der Linden
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2015
164-692.