Uitspraak
201405803/1/V6.
Datum uitspraak: 11 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2014 in zaak nr. 13/4725 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats], [bedrijf] (hierna: [wederpartij])
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 30 november 2012 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 juli 2013 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 juni 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 juli 2013 vernietigd, het besluit van 30 november 2012 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. T. Sönmez, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 september 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs van de Inspectie SZW hebben waargenomen dat op 27 april 2012 Y. [wederpartij], van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), in het pand van [bedrijf] arbeid heeft verricht, bestaande uit het plamuren en verven van de voorbumper van een personenauto. Verder houdt het boeterapport in dat de vreemdeling de broer is van [wederpartij] en in het bezit is van een Turks paspoort met de verblijfsaantekening dat een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige is ingediend en arbeid niet is toegestaan. Uit onderzoek in de administratie van [wederpartij] en een uittreksel uit het handelsregister is gebleken dat [wederpartij] en de vreemdeling op 12 maart 2012 een vennootschap onder firma hebben opgericht. Voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning verleend.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] geen werkgever was in de zin van artikel 1 van de Wav. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat [wederpartij] ‘een ander’, namelijk de vreemdeling, arbeid heeft laten verrichten, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, aangezien de boete in dit geval aan een natuurlijk persoon is opgelegd en niet aan een vennootschap onder firma. Daarbij komt dat [bedrijf] uitsluitend is opgericht om de vreemdeling verblijf en toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt te verschaffen, nu [wederpartij] dit bedrijf aanvankelijk als eenmanszaak uitoefende en de vreemdeling kort na oprichting van de vennootschap om toelating hier te lande heeft verzocht. Aldus heeft de rechtbank miskend dat sprake is van een schijnconstructie. Verder heeft de rechtbank ten onrechte niet van belang geacht dat de vreemdeling niet gerechtigd was om arbeid te verrichten omdat hij niet in het bezit was van een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, aldus de minister.
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 9 december 2009 in zaken nrs. 200902645/1/V6 en 200903352/1/V6) is blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13). Volgens de memorie van antwoord daarbij is iedereen die een ander in het kader van een ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten werkgever. Het in de wet neergelegde verbod beperkt zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen. Anders ligt dit bij schijnconstructies waarbij wel in opdracht van of ten dienste van aanwijsbare derden wordt gewerkt, aldus de memorie van antwoord. Een aanwijzing voor een schijnconstructie is dat de vreemdeling slechts voor een korte periode binnen een toeristische termijn in Nederland verblijft, niet of nauwelijks ondernemersrisico loopt of de vreemdeling in hoofdzaak de eigen arbeid en geen of slechts weinig risicodragend kapitaal in de maatschap of vennootschap heeft ingebracht (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. Nu de vreemdeling een van de twee vennoten is die een samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap onder firma zijn aangegaan, en deze samenwerking strekt tot uitoefening van een autoschadeherstel en -reparatiebedrijf, is hij bij het verrichten van de geconstateerde werkzaamheden in zijn verhouding tot de andere vennoot, [wederpartij], niet aan te merken als ‘een ander’ in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav. Dit betekent dat [wederpartij], zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in dit geval niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van voormelde bepaling, zodat hij het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. Daarbij is van belang dat de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich in dit geval een schijnconstructie in vorenbedoelde zin heeft voorgedaan, zoals de rechtbank evenzeer terecht heeft overwogen. Dat de vreemdeling zich, anders dan [wederpartij], bezighield met uitvoerende werkzaamheden betekent niet dat de vreemdeling de arbeid voor een ander, namelijk [wederpartij], heeft verricht. De rechtbank heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat de vennootschap onder firma weliswaar is ontstaan uit de eenmanszaak van [wederpartij], maar dat, nu er tussen de oprichting van de vennootschap onder firma op 12 maart 2012 en de controle op 27 april 2012 weinig tijd is verstreken, het niet onaannemelijk is dat het wijzigen van bepaalde zaken in de bedrijfsvoering enige tijd in beslag heeft genomen. Voorts blijkt uit de vennootschapsovereenkomst en de verklaringen van [wederpartij] en de vreemdeling dat zij de winst uit de onderneming gelijkelijk delen. Dat de vreemdeling niet over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd beschikte om arbeid als zelfstandige te verrichten, leidt niet tot een ander oordeel, nu hier evenmin uit voortvloeide dat hij de werkzaamheden voor [wederpartij] verrichtte en deze als werkgever optrad.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak.
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij], [bedrijf], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Groeneweg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2015
32-800.