Uitspraak
201406680/1/V6.
Datum uitspraak: 4 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], handelend onder de naam [bedrijf A], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2014 in zaak nr. 13/5307 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2013 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 88.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 oktober 2013 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 juni 2014 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2015, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. G.J.M.E. de Bont, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Volgens de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 past de minister een matiging van de boete van 25% toe, indien tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boeterapport een te lange periode, dat wil zeggen een periode van langer dan een half jaar, is verstreken.
Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat volgens deze beleidsregel de opgelegde boete alsnog met 25% moet worden gematigd, omdat tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteurs, het verhoor van de wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap, [wettelijk vertegenwoordiger], op 1 maart 2011 (hierna: het verhoor), en het insturen van het boeterapport een periode van langer dan een half jaar is verstreken. De resterende boete bedraagt volgens de minister derhalve € 66.000,00. De Afdeling zal reeds om die reden het hoger beroep gegrond verklaren.
2. Het door inspecteurs van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 mei 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat negen vreemdelingen van Kroatische nationaliteit en twee vreemdelingen van Montenegrijnse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) in de periode 2009-2010 voor de vennootschap montage-arbeid in de stallenbouw hebben verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de destijds in [plaats] (Duitsland) gevestigde eenmanszaak [bedrijf B] de vreemdelingen via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk in die periode ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf C], gevestigd te [plaats], en deze onderneming de vreemdelingen vervolgens heeft ingezet bij de vennootschap. Uit onderzoek bij Duitse instanties is de inspecteurs gebleken dat de vreemdelingen niet gerechtigd waren om in Duitsland arbeid te verrichten.
3. De vennootschap betoogt tevergeefs dat twee van de vreemdelingen (hierna: de twee vreemdelingen) tevens de Duitse nationaliteit hebben, op grond waarvan de vergunningplicht niet op hen van toepassing is. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat zij ook de Duitse nationaliteit hebben. De enkele vermelding van de nationaliteit 'deutsch' op de door de vennootschap overgelegde stukken van voor de twee vreemdelingen gedane meldingen bij de sociale verzekering in Duitsland, is daartoe onvoldoende, reeds omdat dit slechts een opgave van de door [bedrijf B] ingeschakelde boekhouder betreft. Van de twee vreemdelingen is een kopie van het Montenegrijnse paspoort als bijlage aan het boeterapport toegevoegd, waarmee vaststaat dat zij de Montenegrijnse nationaliteit bezitten. Het had op de weg van de vennootschap gelegen haar stelling dat de twee vreemdelingen tevens de Duitse nationaliteit bezitten met een kopie van een Duits paspoort aannemelijk te maken (vergelijk uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2010 in zaak nr. 200901239/1/V6). Het betoog van de vennootschap dat de naam van een van de twee vreemdelingen niet voorkomt op de lijst die de Inspectie SZW aan de Duitse autoriteiten heeft voorgelegd, mist feitelijke grondslag, zodat ook dit betoog niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel.
4. Het betoog van de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting berust op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak en faalt daarom. De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu de vreemdelingen niet gerechtigd waren om in Duitsland te werken, niet is voldaan aan het ingevolge artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering Wav geldende vereiste dat de desbetreffende vreemdeling gerechtigd is als werknemer in het land waar de werkgever is gevestigd arbeid te verrichten. De vennootschap heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdelingen wel over de vereiste 'Arbeitsgenehmigung' beschikken om in Duitsland te mogen werken.
5. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de minister de boete verdergaand had moeten matigen dan waartoe hij, gelet op hetgeen onder 1 is overwogen, bereid is. De vennootschap verkeerde in de veronderstelling dat [bedrijf B] en [bedrijf C] aan hun wettelijke verplichtingen voldeden.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of hij aan de voorschriften van die wet voldoet. De vennootschap heeft onvoldoende inspanningen verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het op de weg van de vennootschap had gelegen zelf informatie in te winnen bij het UWV WERKbedrijf over de vraag of zij over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken. Dat is niet gebeurd.
5.4. De vennootschap betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister geheel van boeteoplegging had behoren af te zien, omdat tussen het verhoor en het insturen van het boeterapport een periode van meer dan twee jaar is verstreken. Door de boete, zoals vermeld onder 1 met 25 % te matigen, heeft de minister de vennootschap niet tekortgedaan. Voor het aannemen van een door de minister gewekt vertrouwen dat hij van boeteoplegging zou afzien, bieden de stukken geen grond. Voor een verdergaande matiging dan onder 1 vermeld, bestaat dan ook geen reden.
5.5. Het betoog dat de vennootschap door het niet voortvarend handelen van de minister is geschaad, levert evenmin grond voor verdergaande matiging van de boete op. Dat aspect vormt een herhaling van hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd en waarop de rechtbank op juiste gronden heeft beslist.
6. De vennootschap betoogt ten slotte dat de rechtbank bij het bepalen van de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) ten onrechte de datum van de boetekennisgeving als startpunt heeft genomen. Daartoe wijst zij erop dat haar wettelijk vertegenwoordiger als overtreder is verhoord en haar advocaat bij het verhoor aanwezig was.
6.1. De aan de vennootschap opgelegde boete is een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van Pro het EVRM van toepassing is.
Ingevolge het eerste lid van dit artikel heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1) is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, in zaak nr. 37984; ECLI:NL:HR:2005:AO9006).
Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6) dat in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval specifieke omstandigheden bestaan waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
6.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in dit geval de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang heeft genomen bij de boetekennisgeving. In hetgeen de vennootschap in hoger beroep aanvoert, is geen grond gelegen om een uitzondering op voormelde hoofdregel aan te nemen. Dat blijkens het rapport van het verhoor de inspecteurs van de Arbeidsinspectie voorafgaand aan het verhoor de wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap de cautie hebben gegeven, hem in kennis hebben gesteld van de overtreding en de advocaat van de vennootschap bij het verhoor aanwezig was, vormt geen aanleiding om dat verhoor als startpunt van de redelijke termijn aan te merken. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat uit het rapport van het verhoor slechts valt af te leiden dat de inspecteurs betrokkene hebben verhoord in het kader van hun onderzoek naar een overtreding van de Wav. Een concrete handeling waaraan de vennootschap in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat de minister haar een boete zou opleggen, valt daaruit niet af te leiden.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is, gelet op hetgeen onder 1 is overwogen, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het beroep dient alsnog gegrond te worden verklaard. Het besluit van 7 oktober 2013 moet worden vernietigd, het besluit van 2 juli 2013 moet worden herroepen. De Afdeling zal op de hierna te vermelden wijze zelf in de zaak voorzien.
8. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2014 in zaak nr. 13/5307;
III. verklaart het beroep van [appellante] gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 oktober 2013, kenmerk WBJA/JA- WAV/1.2013.1614.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 juli 2013, kenmerk 071303147/03;
VI. bepaalt dat het boetebedrag wordt vastgesteld op € 66.000,00 (zegge: zesenzestigduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2940,00 (zegge: negenentwintighonderdveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2015
32.