Uitspraak
201402992/1/V6.
Datum uitspraak: 4 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 februari 2014 in zaak nr. 13/9001 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 juli 2013 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 oktober 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 februari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 december 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. K.T.F. Chocolaad, advocaat te Voorburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidt per 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, zesde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 van Pro de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 12.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Volgens artikel 10 van Pro de beleidsregels kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 april 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 16 januari 2013 een niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling van Turkse nationaliteit, [de vreemdeling], arbeid verrichtte in de door [appellant] gedreven eenmanszaak [bedrijf], een restaurant en patisserie, bestaande uit het bereiden van maaltijden, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. Hij voert aan dat de vreemdeling als vaste klant in het restaurant aanwezig was om soep te eten, hetgeen de vreemdeling heeft bevestigd in zijn verklaring. Niet kan worden vastgesteld dat de vreemdeling grote hoeveelheden voedsel aan het bereiden was dat niet voor eigen consumptie bestemd was. In dit verband heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat de in het proces-verbaal opgenomen constatering hieromtrent voldoende concreet is, aangezien slechts is vermeld dat de vreemdeling in grote pannen aan het roeren was en de omvang en inhoud van de pannen niet is beschreven. Evenmin blijkt uit andere bewijsstukken dat de vreemdeling grote hoeveelheden voedsel aan het bereiden was. Hierbij is volgens [appellant] van belang dat de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. 200708170/1) dat uit de enkele omstandigheid dat een vreemdeling in de pannen stond te roeren, niet zonder meer kan worden afgeleid dat de vreemdeling arbeid ten behoeve van een werkgever heeft verricht.
3.1. Uit het aan het boeterapport gehechte proces-verbaal van bevindingen van twee verbalisanten van de politie Haaglanden volgt dat bij de voordeur van het pand van [bedrijf] een lichtgevend bord hing met het woord ‘open’ en dat de voordeur open was. Ter zitting bij de Afdeling is gebleken dat de controle plaatsvond tijdens de openingstijden van [bedrijf]. Verder volgt uit voormeld proces-verbaal van bevindingen dat de verbalisanten bij binnenkomst zagen dat de vreemdeling in de keuken met een lepel in twee grote pannen aan het roeren was. Zij zagen dat de vreemdeling daarin een zodanige hoeveelheid eten aan het bereiden was dat die niet voor eigen consumptie bestemd kon zijn. Behalve de vreemdeling was niemand aanwezig. Bij vertrek haalde de vreemdeling zijn jas uit de keuken en sloot hij de voordeur af met een sleutel. Blijkens de verklaring van de vreemdeling zoals deze is opgenomen in het aan het boeterapport gehechte proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding, is de vreemdeling naar het restaurant gegaan omdat een van de mensen die daar werkt een ongeluk heeft gehad. Hij stelt daar een vaste klant te zijn.
3.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling arbeid verrichtte ten behoeve van [appellant], bestaande uit het bereiden van maaltijden, en niet voor zichzelf eten aan het bereiden was. Hierbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de vreemdeling op het moment van controle de enige aanwezige was in het restaurant, dat er een verlicht bordje met de tekst ‘open’ bij de voordeur hing en deze deur open was, dat hij grote hoeveelheden voedsel aan het bereiden was en dat hij het restaurant afsloot met een sleutel waarover hij kennelijk kon beschikken. De constatering in het proces-verbaal dat de vreemdeling in twee grote pannen eten aan het bereiden was, die gelet op de hoeveelheid niet voor eigen consumptie was bestemd, is voldoende concreet. Verder wordt in aanmerking genomen dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij naar het restaurant is gegaan omdat een van de mensen die daar werkt een ongeluk heeft gehad. Gelet op het vorenstaande heeft de minister, anders dan [appellant] betoogt, niet uit de enkele omstandigheid dat de vreemdeling in pannen stond te roeren afgeleid dat arbeid ten behoeve van [appellant] werd verricht.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt verder dat de boete moet worden gematigd, omdat deze onevenredig hoog is. Hiertoe voert hij aan dat de overtreding hem niet althans in mindere mate kan worden verweten. In dit verband is volgens [appellant] van belang dat hij ten tijde van de controle niet aanwezig was in het restaurant, zodat hij geen invloed kon uitoefenen op de overtreding en dat hij wegens zijn medische klachten niet in staat was om zeggenschap uit te oefenen over zijn bedrijf. De rechtbank heeft in dit verband ten onrechte overwogen dat hij geen maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat zich een situatie als hier aan de orde zou voordoen. [appellant] heeft immers een extra medewerker aangenomen om zijn werkzaamheden over te nemen. Verder betoogt [appellant] dat, gelet op de geringe ernst van de overtreding, een boete van € 6.000,00 onevenredig hoog is. Tot slot wordt hij door de opgelegde boete onevenredig getroffen, aangezien hij schulden heeft en door de boete in een slechtere financiële positie is geraakt, aldus [appellant].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. [appellant] is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in zijn onderneming afspeelt. Het had dan ook op zijn weg gelegen de bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de overtreding zich ook bij zijn afwezigheid niet kon voordoen. Dat hij extra medewerkers heeft aangenomen om zijn werkzaamheden over te nemen leidt niet tot het oordeel dat de overtreding hem niet dan wel in een verminderde mate kan worden verweten. [appellant] heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat hij met deze medewerkers of de vreemdeling uitdrukkelijke afspraken heeft gemaakt dan wel andere maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een overtreding van de Wav. Met een enkele verwijzing naar zijn medische klachten heeft hij evenmin aannemelijk gemaakt dat hij hiertoe niet in staat was. Daar komt bij dat de minister [appellant] reeds vóór de controle van 16 januari 2013 op de bepalingen van de Wav heeft gewezen, dat ten aanzien van [appellant] al eerdere boeterapporten zijn opgemaakt en dat hem al eerder een boete wegens overtreding van de Wav is opgelegd. [appellant] heeft dit niet betwist. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien de boete wegens het ontbreken dan wel in verminderde mate aanwezig zijn van verwijtbaarheid te matigen.
Dat de vreemdeling slechts in pannen aan het roeren was, doet niet af aan de ernst van de overtreding en vormt om die reden evenmin aanleiding voor matiging van de opgelegde boete. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsvoering van een restaurant en patisserie en dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat, nu de werkzaamheden van de vreemdeling als gevolg van de controle zijn beëindigd, niet kan worden vastgesteld dat het slechts om kortdurende, in omvang beperkte werkzaamheden gaat.
4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Reeds omdat [appellant] geen financiële gegevens heeft overgelegd ter staving van zijn betoog dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen, bestaat ook in zoverre geen aanleiding voor matiging van die boete.
4.5. Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2015
164-800.