Uitspraak
201406472/1/V6.
Datum uitspraak: 25 februari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf A],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 juni 2014 in zaak nr. 14/782 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 30 september 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 december 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 juni 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 december 2013 vernietigd, het besluit van 30 september 2013 herroepen, het bedrag van de boete vastgesteld op nihil en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. J.M. Breevoort, werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V., zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidt per 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 juli 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit op 27 februari 2013 ten behoeve van [appellant sub 2] arbeid hebben verricht, bestaande uit het leggen van vloertegels. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert hij aan dat, samengevat weergegeven, uit de feiten en omstandigheden vermeld in het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en [appellant sub 2] naar voren komt dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [appellant sub 2] hebben verricht.
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. Uit punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. Uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen volgt het volgende. [appellant sub 2] heeft de opdracht tot het leggen van de vloertegels aangenomen van [bedrijf B] en vervolgens uitbesteed aan [bedrijf C]. [bedrijf C] is door de vreemdelingen op 9 juni 2009 opgericht en heeft als bedrijfsomschrijving "algemene burgerlijke en utiliteitsbouw, het verrichten van onderhoudswerkzaamheden zoals stukadoren, het leggen van vloeren en schilderen". [appellant sub 2] heeft met de vreemdelingen afspraken gemaakt over de uit te voeren werkzaamheden en onderhandeld over de prijs. Op 4 februari 2013, voor aanvang van de werkzaamheden, hebben [appellant sub 2] en [bedrijf C] en opdrachtovereenkomst gesloten, waarin is bepaald wanneer de werkzaamheden moeten aanvangen, waar de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en dat de vreemdelingen € 11,50 per vierkante meter zal worden betaald. De vreemdelingen konden een dag vrij nemen als zij dat wilden en zij besloten zelf wanneer zij zouden factureren. Verder was het bij de werkzaamheden gebruikte gereedschap van de vreemdelingen.
3.4. Voor zover de minister betoogt dat niet van voormelde opdrachtovereenkomst kan worden uitgegaan, nu deze eerst in de bezwaarfase is overgelegd en een van de vreemdelingen tegenover de arbeidsinspecteur heeft ontkend dat voor de werkzaamheden een schriftelijke opdrachtovereenkomst is opgesteld, faalt het betoog. Uit het boeterapport blijkt immers dat deze overeenkomst reeds op 3 juni 2013 aan de arbeidsinspecteur is overgelegd.
3.5. Gelet op het onder 3.3 vermelde samenstel van feiten en omstandigheden heeft de minister niet aangetoond dat de vreemdelingen onder gezag van [appellant sub 2] hebben gewerkt. De stelling van de minister dat de vreemdelingen bij de uitvoering van hun werkzaamheden aanwijzingen van [medewerker], een medewerker van [appellant sub 2], kregen en dat [medewerker] regelmatig de uitgevoerde werkzaamheden controleerde, biedt geen grond voor een ander oordeel. Volgens de verklaringen van de vreemdelingen heeft [medewerker] slechts in het begin verteld wat zij moesten doen en kwam hij langs om te vragen hoe het ging. Dat er bij aanvang van de werkzaamheden op de bouwlocatie afstemming heeft plaatsgevonden tussen [medewerker] en de vreemdelingen over de uit te voeren werkzaamheden en dat [medewerker] de voortgang van het gehele project in de gaten hield, is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet strijdig met de zelfstandigheid van de vreemdelingen. De stelling van de minister dat de vreemdelingen geen sleutel van het pand hadden, zodat zij niet zelf konden bepalen op welke tijden zij de werkzaamheden verrichtten, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het laat immers onverlet dat [appellant sub 2] niet de werktijden van de vreemdelingen bepaalde. Ten slotte biedt ook de verwijzing van de minister naar de verklaring van een van de vreemdelingen dat hij niet aansprakelijk is voor eventuele schade die hij veroorzaakt, gelet op alle overige feiten en omstandigheden, onvoldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [appellant sub 2] hebben verricht.
Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
5. Gelet op het voorgaande heeft [appellant sub 2] in dit geval, gelet op de aangevoerde hogerberoepsgrond, geen belang bij een beoordeling van het incidenteel hoger beroep, zodat het kennelijk niet-ontvankelijk is.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf A], niet-ontvankelijk;
II. bevestigt de aangevallen uitspraak.
III. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf A], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IV. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Oudeboon-van Rooij
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2015
487.