Uitspraak
201408677/1/V6.
Datum uitspraak: 30 december 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2014 in zaak nr. 14/3091 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 oktober 2013 heeft minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 april 2014 heeft minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 september 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De minister heeft desgevraagd nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 november 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. K. Celebi, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. De toepasselijke Europese regelgeving is in de aangevallen uitspraak weergegeven. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv). Toepasselijk beleid
2. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich ter zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 16.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
Boeterapport
3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 juli 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 7 maart 2013 arbeidsinspecteurs samen met ambtenaren van de Belastingdienst en de nationale politie in de door [appellante] gedreven onderneming een vreemdeling van Iraakse nationaliteit (hierna: vreemdeling 1) en een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: vreemdeling 2; tezamen: de vreemdelingen) hebben aangetroffen. Vreemdeling 1 hield een plamuurmes in zijn hand en plamuurde een Mercedes bus. Vreemdeling 2 boorde met een boormachine een gaatje in het plaatwerk van een Porsche. Deze werkzaamheden werden verricht zonder dat daarvoor een twv was afgegeven, aldus het boeterapport.
Bevoegdheid tot boeteoplegging
4. [appellante] voert in haar meest verstrekkende betoog aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door een Bulgaarse onderdaan, als vreemdeling 2, sinds 1 januari 2014 geen twv meer is vereist. Zij betoogt in dit verband dat het vertrouwensbeginsel meebrengt dat geen boete had mogen worden opgelegd dan wel de boete had moeten worden gematigd.
4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraken van 29 juni 2011 in zaak nr. 201011981/1/V6 en 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6) volgt dat de minister de vergunningplicht voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door een onderdaan van Bulgaarse nationaliteit ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 mocht handhaven. Zoals volgt uit voormelde uitspraak van 7 oktober 2015 biedt de verandering in de voor Bulgaren geldende regelgeving geen grond voor het achterwege laten of matigen van de boete. Een bij [appellante] rechtens te honoreren verwachting dat het verbod niet of niet onverkort zou worden gehandhaafd, is niet aan de orde. Het betoog faalt.
5. Voorts betoogt [appellante] tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de op 7 maart en 18 april 2013 afgelegde verklaringen van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] (hierna: de wettelijk vertegenwoordiger) niet aan de boeteoplegging ten grondslag had mogen leggen, omdat deze verklaringen onder ongeoorloofde druk zijn afgelegd. Voor deze stellingname heeft [appellante] geen begin van bewijs geleverd. Hetzelfde geldt voor zover het betoog van [appellante] betrekking heeft op de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen.
6. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat vreemdeling 2 werknemer is als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Daartoe voert zij aan dat de met vreemdeling 2 gesloten huurovereenkomst bevestigt dat hij als zelfstandige heeft gewerkt.
6.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: het Hof), onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411, volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
6.2. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen is niet gebleken dat vreemdeling 2 de werkzaamheden aan de Porsche heeft verricht op basis van een concrete met [appellante] gesloten overeenkomst tot aanneming van werk. Vóór de aanvang van de werkzaamheden is de duur en de uurprijs van de uit te voeren werkzaamheden niet bepaald. Ook is niet gebleken dat vreemdeling 2 een eigen bedrijf had. In de op 7 maart 2013 ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring ontkent betrokkene dit. Aan de huurovereenkomst waarop [appellante] doelt, komt geen betekenis toe in dit verband, reeds omdat deze overeenkomst, naar uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger volgt, valselijk is opgemaakt. Voorts heeft de wettelijk vertegenwoordiger op de dag van de overtreding verklaard dat hij vreemdeling 2 heeft gebeld om het plaatwerk van de Porsche te doen en hem heeft uitgelegd wat hij moest doen. Blijkens het rapport van verhoor van 18 april 2013 heeft de wettelijk vertegenwoordiger verklaard dat hij zelf toezicht hield op de werkzaamheden van vreemdeling 2 en dat hij zelf verantwoordelijk was voor de uitvoering van de werkzaamheden. Hieruit heeft de minister terecht afgeleid dat de vreemdeling onder gezag van [appellante] heeft gewerkt. Verder werkte de vreemdeling niet met eigen gereedschap. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat vreemdeling 2 niet als zelfstandige werkzaam is geweest. Het betoog faalt.
7. Voor zover [appellante] zich erop beroept dat zij en vreemdeling 2 voor elkaar een incidentele dienst om niet hebben verricht en vreemdeling 2 daarom en wegens de beperkte omvang van de werkzaamheden geen werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU is, overweegt de Afdeling het volgende.
7.1. Het Hof heeft in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een ieder werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het Hof heeft in dit arrest voorts overwogen dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Het Hof heeft in dit arrest verder overwogen dat een beloning voor de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk is van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU.
7.2. [appellante] betoogt tevergeefs dat de verrichte werkzaamheden marginaal en bijkomstig zijn. Uit de op 7 maart 2013 door vreemdeling 2 afgelegde verklaring blijkt dat hij de dag daarvóór aan de Porsche een spoiler heeft bevestigd. Derhalve was de dag van de controle de tweede dag van de werkzaamheden en is aan die werkzaamheden uitsluitend door de controle een einde gekomen. Wat betreft de vraag of vreemdeling 2 een beloning voor de verrichte werkzaamheden heeft ontvangen, acht de Afdeling van belang dat de wettelijk vertegenwoordiger op de dag van de controle heeft verklaard dat hij vreemdeling 2 per uur gaat betalen maar nog niets met hem daarover heeft afgesproken. De verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger tijdens het verhoor op 18 april 2013 levert evenmin grond op voor het oordeel dat tegenover de werkzaamheden aan de Porsche geen tegenprestatie stond. Volgens die verklaring zou [appellante] van haar kant de auto van vreemdeling 2 repareren. Dit is een vergoeding in natura. Het verrichten van arbeid om niet is derhalve niet aan de orde.
Het betoog faalt.
8. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] als werkgever van vreemdeling 1 moet worden gezien. Daartoe voert zij aan dat vreemdeling 1 met de werkzaamheden is begonnen, zonder dat [appellante] daarvan op de hoogte was.
8.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1 en 21 maart 2007 in zaak nr. 200606434/1) volgt voorts dat aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Verder is niet relevant of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid. Aan de omstandigheid dat, naar [appellante] stelt, vreemdeling 1 de naam van de eigenaar van het bedrijf niet kende, niet wist wat hij ging verdienen en [appellante] van de plamuurwerkzaamheden niet op de hoogte was, wat daar verder van zij, komt in het licht van het vorenstaande geen betekenis toe. Vreemdeling 1 heeft immers ten dienste van [appellante] gewerkt. Het betoog faalt.
Evenredigheid van de boete
9. [appellante] betoogt dat de rechtbank, door de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit geheel in stand te laten, heeft miskend dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
9.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
9.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
9.3. Van de zijde van [appellante] is een jaarrekening over de eerste helft van 2013 overgelegd met daarin vermeld een verlies van € 17.533,00. Daargelaten dat deze jaarrekening is voorzien van de melding dat daarop geen accountantscontrole is toegepast, heeft [appellante] met dit stuk onvoldoende inzicht in haar financiële situatie verschaft, nu deze jaarrekening slechts een deel van het boekjaar 2013 omvat. Ook de overgelegde bankafschriften over diezelfde periode laten onverlet dat [appellante] geen concrete, actuele financiële gegevens heeft verstrekt. De eveneens overgelegde prognose over het volledige jaar 2013 en de jaren 2014 en 2015 heeft zij niet met actuele cijfers bijgesteld. Voor zover zij ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard dat zij haar onderneming heeft verkocht, heeft zij dit niet met concrete stukken gestaafd. Gelet hierop heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij gezien haar draagkracht onevenredig door de boete wordt getroffen. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen. Het betoog faalt.
10. [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte in het marginale karakter van de verrichte werkzaamheden geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete.
10.1. Uit het verhoor van de wettelijk vertegenwoordiger op 18 april 2013 blijkt dat hetgeen de Afdeling onder 7.2 heeft overwogen over het karakter en de duur van de werkzaamheden van vreemdeling 2 in gelijke mate opgaat voor de werkzaamheden van vreemdeling 1. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden kunnen derhalve niet als marginaal worden aangemerkt. Gelet hierop kan hierin geen grond worden gevonden voor matiging van de opgelegde boete. Het betoog faalt.
Conclusie
11. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit geheel in stand heeft gelaten. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het besluit van de minister van 8 oktober 2013 te herroepen, de boete, gelet op hetgeen onder 2 is overwogen, vast te stellen op € 16.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit.
12. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2014 in zaak nr. 14/3091, voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit geheel in stand heeft gelaten;
III. bevestigt die uitspraak voor het overige;
IV. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 oktober 2013, kenmerk 071304135/03;
V. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 16.000,00 (zegge: zestienduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 9 april 2014;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Lubberdink
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 30 december 2015
32.