Uitspraak
201501459/1/V6.
Datum uitspraak: 23 december 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [eethuis] (hierna: [appellant]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2015 in zaken nrs. 14/2676 en 14/2682 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 24 en 31 oktober 2013 heeft de minister [appellant] boetes opgelegd van in totaal € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 31 maart en 4 april 2014 heeft de minister de daartegen door [appellant] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 januari 2015 heeft de rechtbank de daartegen door [appellant] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door drs. A. de Hoogd, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidt vanaf 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Toepasselijk beleid
2. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag dat voor een werkgever als natuurlijk persoon € 6.000,00 bedraagt, teruggebracht tot € 4.000,00. De minister heeft zich ter zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van boetes van in totaal € 4.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
Boeterapporten
3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 29 augustus 2013 en het daarbij gevoegde proces-verbaal van bevindingen van 1 maart 2013 (hierna: het proces-verbaal van bevindingen) houden in dat ambtenaren van de Nationale politie (hierna: de verbalisant(en)) op 1 maart 2013 in de onderneming van [appellant], [vreemdeling A], van Marokkaanse nationaliteit, hebben aangetroffen terwijl hij etenswaren aan het grillen was achter de toonbank van [appellant]. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 6 september 2013 en het daarbij gevoegde proces-verbaal van aanhouding van 25 augustus 2013 (hierna: het proces-verbaal van aanhouding) houden in dat ambtenaren van de Nationale politie (hierna: de verbalisanten) op 25 augustus 2013 in de onderneming van [appellant], [vreemdeling B], van Marokkaanse nationaliteit, hebben aangehouden, omdat hij zich niet kon legitimeren. Het proces-verbaal van aanhouding houdt verder in dat de verbalisanten ten tijde van de aanhouding zagen dat de deur van [appellant] openstond, dat er een emmer, een dweil en een bezem midden in de onderneming stonden en dat zij [vreemdeling B] tafels en stoelen naar buiten zagen dragen. Voor voormelde werkzaamheden van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna tezamen: de vreemdelingen) waren volgens het boeterapport geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
Bevoegdheid tot boeteoplegging
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen ten behoeve van hem arbeid hebben verricht. Hij voert daartoe aan dat niet is komen vast te staan dat de vreemdelingen in dienst van zijn onderneming hebben gewerkt en dat er slechts een vermoeden was dat [vreemdeling A] werkzaamheden verrichtte. Nu uit de verklaring van [appellant], eigenaar van [appellant] (hierna: [appellant]), voorts volgt dat [vreemdeling A] een kennis van hem was die niet in opdracht voor hem werkte en [vreemdeling A] zijn eigen verklaring niet heeft ondertekend, moet het er voor worden gehouden dat [vreemdeling A] ten tijde van de controle niet voor hem werkte, dan wel dat hij slechts voedsel voor hemzelf bereidde, aldus [appellant]. [appellant] betoogt voorts dat met het proces-verbaal van aanhouding en de verklaring van [appellant] evenmin is komen vast te staan dat [vreemdeling B] voor [appellant] werkzaamheden heeft verricht. Verder heeft de rechtbank niet onderkend dat aan de verklaring van [vreemdeling B], nu hij de Engelse taal niet machtig is en zijn verklaring niet heeft ondertekend, geen waarde kan worden toegekend, aldus [appellant]. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] nog aangevoerd dat bij een eerdere controle door de Belastingdienst bij zijn onderneming is vastgesteld dat [appellant] een eenmanszaak is zonder personeel, zodat ook daarom niet is komen vast te staan dat de vreemdelingen in dienst van [appellant] hebben gewerkt.
4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
4.2. In het proces-verbaal van bevindingen is vermeld dat de verbalisant heeft waargenomen dat [vreemdeling A] achter de toonbank voor een grillplaat stond, terwijl hij daarop etenswaren aan het leggen was en dat de verbalisant aan hem heeft gevraagd waar de eigenaar van [appellant] was, waarop hij antwoordde dat deze een bestelling aan het wegbrengen was. [appellant] heeft ten overstaan van een arbeidsinspecteur over de arbeid van [vreemdeling A] verklaard dat [vreemdeling A] een kennis van hem is, die niet voor zijn onderneming werkte. Voorts heeft [appellant] verklaard dat hij ten tijde van de controle een bestelling aan het wegbrengen was en dat hij toen [vreemdeling A] op het terras liet zitten om even de zaak in de gaten te houden.
In het proces-verbaal van aanhouding is vermeld dat de verbalisanten hebben waargenomen dat de deur van [appellant] open stond, dat niemand aanwezig was in [appellant] en dat [vreemdeling B] de onder 3 vermelde werkzaamheden verrichtte en sleutels uit zijn broekzak pakte en de deuren van de onderneming afsloot. [appellant] heeft ten overstaan van een arbeidsinspecteur over de arbeid van [vreemdeling B] verklaard dat hij ten tijde van de controle een paar minuten weg was, dat zijn terrasstoelen en tafels altijd buiten staan en dat [vreemdeling B] soms bij hem komt koffiedrinken.
4.3. Gelet op voormelde processen-verbaal en de daarin vermelde waarnemingen van de verbalisanten en de verklaringen van [appellant] heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdelingen arbeid voor [appellant] hebben verricht. Het betoog van [appellant] dat de vreemdelingen niet in dienst van [appellant] waren en dat [vreemdeling A] slechts een kennis van [appellant] zou zijn, die niet in opdracht van hem werkte slaagt niet, mede gelet op hetgeen onder 4.1 is vermeld over het ruime werkgeversbegrip van de Wav. Voorts volgt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, uit de verklaring van [appellant] dat hij [vreemdeling A] op zijn onderneming liet passen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 november 2014 in zaak nr. 201402888/1/V6) wordt het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, ook opgevat als arbeid in de zin van de Wav. Dat [vreemdeling B] de Engelse taal niet volledig beheerste en de vreemdelingen hun verklaringen niet hebben ondertekend, leidt, wat daarvan ook zij, niet tot een ander oordeel, omdat ook zonder deze verklaringen de minister met voormelde passages in de processen-verbaal en de daarin weergegeven waarnemingen van de verbalisanten en de verklaringen van [appellant] heeft aangetoond dat de vreemdelingen de onder 3 vermelde werkzaamheden hebben verricht.
Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister terecht twee boetes aan [appellant] heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
Matiging
5. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] nog aangevoerd dat verdergaande matiging van de boetes op zijn plaats is, aangezien ook een bedrag van € 4.000,00 erg hoog is voor een eenmanszaak. [appellant] heeft hierbij gewezen op de financiële situatie van [appellant] en op de omstandigheid dat deze als eigenaar die alles alleen moet doen, slechts even iemand op heeft laten letten toen hij een bestelling wegbracht.
5.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
5.2. Met betrekking tot de financiële situatie van [appellant] en [appellant] zijn geen bewijsstukken overgelegd. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellant] door de boete onevenredig is getroffen. Met het kortdurende en incidentele karakter van de geconstateerde werkzaamheden heeft de minister rekening gehouden door de boetebedragen bij onderscheiden besluiten van 24 en 31 oktober 2013 te matigen met 50%. Voor een verdergaande matiging bestaat in de gegeven omstandigheden geen aanleiding.
Het betoog faalt.
Conclusie
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van de minister van 31 maart en 4 april 2014 alsnog gegrond verklaren en die besluiten vernietigen. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door de besluiten van de minister van 24 en 31 oktober 2013 te herroepen en, gelet op hetgeen onder 2 is overwogen, het totale bedrag van de aan [appellant] opgelegde boetes vast te stellen op € 4.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.
7. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2015 in zaken nrs. 14/2676 en 14/2682;
III. verklaart de in die zaken ingestelde beroepen gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 maart 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.2388.001/BOB en het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 april 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.2391.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 oktober 2013, kenmerk 071305122/04 en het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 oktober 2013, kenmerk 071305274/03;
VI. bepaalt dat het totale bedrag van de aan [appellant], handelend onder de naam [eethuis], opgelegde boetes wordt vastgesteld op € 4.000,00 (zegge: vierduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [eethuis], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 413,00 (zegge: vierhonderddertien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2015
164-766.