Uitspraak
201504057/1/V6.
Datum uitspraak: 23 december 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats]
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 april 2015 in zaak nr. 14/8834 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 26 maart 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 augustus 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 april 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 augustus 2014 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 november 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregel is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 12.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, voormeld boetenormbedrag van € 12.000,00 teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in zijn verweerschrift in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 januari 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek op het adres [locatie 1] te [plaats], waar [appellante] is gevestigd, en aanvullend onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 24 mei 2013 op het adres [locatie 2] te [plaats] via [appellante] ten behoeve van [bedrijf] werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het rapen en poten van planten. Het UWV Werkbedrijf heeft voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning verleend. Het boeterapport houdt verder in dat de vreemdeling de arbeid verrichtte door middel van aanneming van werk of een in- en uitleensituatie waarbij [appellante] is aan te merken als uitlener en [bedrijf] als inlener. Voorts houdt het boeterapport in dat uit navraag bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) is gebleken dat de vreemdeling en zijn Griekse echtgenote zich op 14 december 2011 hebben laten uitschrijven bij een gemeente in Nederland en zich daarna niet meer gezamenlijk bij een gemeente in Nederland hebben ingeschreven, alsmede dat de vreemdeling onrechtmatig in Nederland verblijft.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte in het samenstel van feiten en omstandigheden geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen en haar uitspraak op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Hiertoe voert [appellante] aan dat volgens artikel 23 van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004 L 158; hierna: de Richtlijn) familieleden van een Unieburger die in een lidstaat verblijfsrecht genieten, vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben. Het was [appellante] bekend dat het recht om te werken voor een familielid van een Unieburger rechtstreeks volgt uit de Richtlijn, zodat een derdelander vrije toegang kan hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt zonder in het bezit te zijn van een Nederlands verblijfsdocument. [appellante] heeft op basis van het door de vreemdeling overgelegde Griekse verblijfsdocument vastgesteld dat de vreemdeling is gehuwd met een Griekse onderdaan. Uit de afgifte van het Nederlandse rijbewijs aan de vreemdeling heeft [appellante], gelet op artikel 116 van de Wegenverkeerswet 1994, afgeleid dat de vreemdeling stond ingeschreven bij een Nederlandse gemeente. Zij heeft geen toegang tot de systemen van de Basisregistratie personen om dit te controleren. Gelet op het vorenstaande is [appellante] ervan uitgegaan dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten. Nu [appellante] inspanningen heeft geleverd teneinde de status van de vreemdeling vast te stellen, is de overtreding haar verminderd verwijtbaar, aldus [appellante].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister de Beleidsregel vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van de Beleidsregel en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Volgens artikel 3 van de Richtlijn is deze van toepassing op iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden die hem begeleiden of zich bij hem voegen. Volgens artikel 23 van de Richtlijn hebben de familieleden van een burger van de Unie die in een lidstaat verblijfsrecht of duurzaam verblijfsrecht genieten, ongeacht hun nationaliteit het recht om aldaar een activiteit als werknemer of zelfstandige uit te oefenen.
4.4. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt daartoe voldoende inspanningen te hebben verricht. Dat zij de door de vreemdeling overgelegde documenten heeft gecontroleerd en heeft geconstateerd dat de vreemdeling is gehuwd met een Griekse onderdaan en op enig moment in Nederland stond ingeschreven, is in dit verband onvoldoende, nu hier niet uit volgt dat de vreemdeling ook ten tijde van de overtreding in Nederland verblijfsrecht genoot en aldus volgens artikel 23 van de Richtlijn vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt had. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het rijbewijs reeds op 28 mei 2009 is afgegeven en het Griekse verblijfsdocument dateert van 20 december 2012, hetgeen aanleiding had moeten geven voor nader onderzoek naar het verblijfsrecht van de vreemdeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het op de weg van [appellante] had gelegen om hierover nadere informatie in te winnen bij de IND en het UWV Werkbedrijf. Nu [appellante] voorafgaand aan de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet heeft gecontroleerd of de vreemdeling op dat moment in Nederland verblijfsrecht genoot en gerechtigd was om aldaar een activiteit als werknemer uit te oefenen, is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat [appellante] er niet van mocht uitgaan dat zij geen tewerkstellingsvergunning voor hem nodig had. De rechtbank heeft dan ook terecht in het samenstel van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden geen aanleiding gezien voor matiging van de opgelegde boete. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank haar uitspraak op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd mist feitelijke grondslag.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 15 augustus 2014 in stand blijven. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 26 maart 2014 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen onder 2 is overwogen, de boete vast te stellen op € 8.000,00.
6. Nu deze zaak en zaak nr. 201504056/1/V6 als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Besluit proceskosten bestuursrecht dienen te worden aangemerkt en de minister in die zaak in de bij [bedrijf] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten is veroordeeld, bestaat in deze zaak geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 april 2015 in zaak nr. 14/8834, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 augustus 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.0768.001 in stand blijven;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 maart 2014, kenmerk 071400411/03;
V. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2015
164-800.