Uitspraak
201405600/1/V6.
Datum uitspraak: 11 februari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 13 juni 2014 in zaak nr. 13/2574 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juli 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 juni 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 januari 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. E.M.T. Korff, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 25 juli 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat acht vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 15 februari 2011 op een bouwplaats in Rotterdam (hierna: de bouwplaats) ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.
3. [appellante] betoogt tevergeefs dat de Afdeling het door de minister ingediende verweerschrift buiten beschouwing had moeten laten omdat het buiten de in artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde termijn is ingediend. Zoals de Afdeling immers eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 25 april 2012 in zaak nr. 201109285/1/V6), is dit een termijn van orde en verbindt de wet geen consequenties aan overschrijding ervan. Bovendien is het verweerschrift op 23 december 2014, derhalve binnen de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb neergelegde termijn, bij de Raad van State ingekomen en heeft de griffier het op 24 december 2014 verzonden aan de gemachtigde van [appellante]. [appellante] heeft dus tijdig voor de zitting van het verweerschrift kennis kunnen nemen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert daartoe aan dat de vreemdelingen geen gebruik hebben gemaakt van materialen, apparatuur en bedrijfskleding van [appellante], ten tijde van de controle waren ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, beschikten over een VAR-verklaring en meerdere opdrachtgevers hadden. [appellante] voert voorts aan dat zij de vreemdelingen geen aanwijzingen gaf en geen toezicht hield op de arbeid.
4.1. Uit punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.2. Bij het boeterapport zijn verklaringen gevoegd van de vreemdelingen en de voorman van [bedrijf A], het bedrijf dat van [appellante] opdracht had gekregen het bouwproject, in het kader waarvan de vreemdelingen zijn tewerkgesteld (hierna: het bouwproject), te realiseren. Uit deze verklaringen blijkt dat de voorman van [bedrijf A] bepaalde welke werkzaamheden de vreemdelingen moesten verrichten, toezicht hield en het verrichte werk controleerde. Dit vindt steun in de verklaring van de bestuurder van [bedrijf A]. Gelet hierop verrichtten de vreemdelingen de arbeid onder gezag van een ander. Dat [appellante] niet zelf toezicht hield op de arbeid, is voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkten niet van belang. Uit de verklaringen van vijf van de vreemdelingen blijkt bovendien dat zij niet aansprakelijk waren voor slecht geleverd werk of daarover geen afspraken hadden gemaakt. Uit de verklaringen van twee van de vreemdelingen blijkt dat zij in dat geval de bouwplaats moesten verlaten. Slechts één van de vreemdelingen heeft verklaard dat hij zelf aansprakelijk was. De bestuurder van [bedrijf A] heeft verklaard dat [bedrijf B], aan welk bedrijf zij een deel van de werkzaamheden had uitbesteed, verantwoordelijk was voor de kwaliteit van het geleverde werk. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt voorts dat zij niet hun eigen werktijden mochten bepalen en niet zelf voor vervanging zorgden bij ziekte of verlof, dan wel dat zij hierover geen afspraken hadden gemaakt. Zeven van de vreemdelingen hebben verklaard dat zij ten tijde van de controle niet voor andere opdrachtgevers werkten. Vijf van de vreemdelingen hebben verklaard dat zij geen eigen materialen en gereedschappen hadden. De overige vreemdelingen hebben verklaard dat zij deels eigen gereedschap en deels het op de bouwplaats aanwezige gereedschap gebruikten.
4.3. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdelingen de arbeid niet als zelfstandigen hebben verricht. Dat de vreemdelingen waren ingeschreven in het handelsregister van de KvK en beschikten over een VAR-verklaring, leidt gelet op de feitelijke situatie, zoals die naar voren komt uit de hiervoor weergegeven verklaringen, niet tot een ander oordeel. Vergelijk punt 36 van het arrest van het Hof van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media (ECLI:EU:C:2014:2411).
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij geen werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav. Zij voert daartoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008 in zaak nr. 200704574/1, aan dat zij, als projectontwikkelaar, slechts een administratieve of bemiddelende rol heeft vervuld bij de tewerkstelling. [appellante] voert voorts aan dat bij beantwoording van de vraag of zij werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav, aansluiting moet worden gezocht bij de arbeidsrechtelijke criteria ter zake, hetgeen betekent dat moet worden nagegaan of de vreemdelingen de arbeid op grond van een met [appellante] gesloten arbeidsovereenkomst hebben verricht. Dat is niet het geval. [appellante] voert verder aan dat zij niet fysiek op de bouwplaats aanwezig was en geen toezicht hield op de arbeid.
5.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1 en 17 september 2008 in zaak nr. 200702733/1 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav het mogelijk maakt dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat alleen het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.
5.2. Zoals is overwogen onder 4.2, heeft [appellante] aan [bedrijf A] de opdracht gegeven het bouwproject te realiseren, waarna [bedrijf A] ter uitvoering van een deel van de werkzaamheden [bedrijf B] heeft ingeschakeld. [bedrijf B] heeft vervolgens de vreemdelingen ingeschakeld. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vreemdelingen ten dienste van [appellante] arbeid hebben verricht, zodat [appellante] werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav. Anders dan [appellante] betoogt, vervulde zij bij de tewerkstelling niet slechts een administratieve of bemiddelende rol. Hiertoe is allereerst van belang dat [appellante] zich niet bezighoudt met het detacheren en uitzenden van personeel, als bedoeld in de door [appellante] aangehaalde uitspraak van 5 maart 2008. Voorts is van belang dat [appellante], als projectontwikkelaar, het bouwproject heeft geïnitieerd door de ontwikkeling van het bouwplan en de aankoop van de grond waarop het bouwproject is gerealiseerd. Uit de aannemingsovereenkomst tussen [appellante] en [bedrijf A] blijkt dat [appellante] toezicht hield op naleving van deze overeenkomst, dat tussen [appellante] en [bedrijf A] periodiek overleg plaatsvond over de voortgang van het bouwproject, dat [bedrijf A] werkbesprekingen moest organiseren, waarover zij aan [appellante] moest rapporteren en dat [appellante] verantwoordelijk was voor de verkoop van de woningen die in het kader van het bouwproject zijn gebouwd. Deze activiteiten wijzen op een mate van invloed van [appellante] op de totstandkoming en het verloop van het bouwproject die een louter administratieve of bemiddelende rol te boven gaat. Dat [appellante] arbeidsrechtelijk niet als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt, is gelet op het onder 5.1 overwogene niet relevant voor beantwoording van de vraag of zij werkgever is in de zin van de Wav. Dat de vreemdelingen de arbeid niet op grond van een met [appellante] gesloten arbeidsovereenkomst hebben verricht, leidt dus niet tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven. Dat [appellante] niet fysiek aanwezig was op de bouwplaats en geen toezicht hield op de arbeid, is in dit verband evenmin relevant.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. [appellante] voert weliswaar aan dat de minister opdrachtgevers die in dezelfde bedrijfstak opereren niet aanmerkt als werkgevers in de zin van de Wav, maar [appellante] heeft geen concreet geval genoemd waarin eenzelfde situatie voorlag als in deze zaak, waarin de minister niet tot boeteoplegging is overgegaan. Reeds omdat uit het boeterapport blijkt dat de minister [bedrijf A] ook heeft beboet, leidt het betoog van [appellante] dat [bedrijf A] meer invloed kon uitoefenen op de tewerkstelling dan zij, wat daar ook van zij, niet tot een ander oordeel. Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Zij voert daartoe aan dat de minister van een onjuiste voorstelling van de feiten is uitgegaan, onvoldoende bewijs aan zijn standpunt over de zelfstandigheid van de vreemdelingen ten grondslag heeft gelegd en de feiten en omstandigheden die [appellante] aan haar beroep op matiging van de boete ten grondslag heeft gelegd, niet bij de besluitvorming heeft betrokken. [appellante] voert voorts aan dat de reikwijdte van het werkgeversbegrip in de Wav onduidelijk is.
7.1. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, betoogt [appellante] tevergeefs dat de minister is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van de feiten en onvoldoende bewijs aan zijn standpunt over de zelfstandigheid van de vreemdelingen ten grondslag heeft gelegd. Voorts blijkt uit het besluit van 22 juli 2013 dat de minister hetgeen [appellante] aan haar beroep op matiging van de boete ten grondslag heeft gelegd, bij de besluitvorming heeft betrokken. Voor zover [appellante] betoogt dat het ruime werkgeversbegrip in de Wav in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, wordt zij daarin niet gevolgd. Uit de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van Het Financieele Dagblad tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11 (www.echr.coe.int), volgt immers dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav en dat de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is. Uit die beslissing volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium dat het voldoende is dat het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden kan uitoefenen, om die reden niet in strijd is met artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete op nihil moet worden gesteld of moet worden gematigd. Zij voert daartoe aan dat zij voor de vreemdelingen de verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen en hen niet heeft onderbetaald of uitgebuit. [appellante] voert voorts aan dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, aangezien in de overeenkomsten met haar onderaannemers is neergelegd dat deze de Wav moesten naleven en zij ook op andere wijze daarop heeft aangedrongen. Verder heeft de rechtbank volgens [appellante] niet onderkend dat zij zich kan beroepen op de door [bedrijf A] verrichte inspanningen. In dit verband wijst zij erop dat [bedrijf A] een projectleider had benoemd die verantwoordelijk was voor naleving van de Wav en dat zij op de bouwplaats controles verrichtte. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen blijkt dan ook dat [bedrijf A] en de vreemdelingen op de hoogte waren van de op hen rustende verplichtingen. [appellante] voert voorts aan dat zij vanuit haar vestigingsplaats geen toezicht kon houden op de bouwplaats en dat de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen onduidelijk zijn, aangezien daarin is vermeld dat arbeid van bijkomende aard is toegestaan.
8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8.3. [appellante] betoogt tevergeefs dat zij, gelet op onder meer de betaalde belastingen en premies, niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav. [appellante] heeft met de tewerkstelling van de vreemdelingen immers in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav, te weten het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen met de invoering van de Wav ook is beoogd tegen te gaan. Anders dan [appellante] betoogt, bevat de aannemingsovereenkomst tussen [appellante] en [bedrijf A] geen op de Wav toegespitste bepaling. [appellante] heeft voorts niet gestaafd dat zij bij [bedrijf A] op naleving van de Wav heeft aangedrongen. Dit blijkt ook niet uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante]. Verder zagen de controles die op de bouwplaats werden verricht, niet op naleving van de Wav. Hieruit volgt dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat zij verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Uit het vorenstaande volgt voorts dat de door [bedrijf A] verrichte inspanningen, wat daar ook van zij, niet mede zijn voortgekomen uit door [appellante] verrichte inspanningen. Reeds hierom kunnen deze inspanningen [appellante] niet baten. Het enkele betoog van [appellante] dat zij vanuit haar vestigingsplaats geen toezicht kon houden op de bouwplaats, leidt, gelet op haar eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of bij de tewerkstelling aan de voorschriften van de Wav werd voldaan, niet tot een ander oordeel. Anders dan [appellante] stelt, bevat geen van de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen een arbeidsmarktaantekening waaruit blijkt dat arbeid van bijkomende aard is toegestaan. Reeds hierom bestaat ook in zoverre geen aanleiding de boete te matigen.
Het betoog faalt.
9. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd is een herhaling van in beroep naar voren gebrachte standpunten, waarop de rechtbank heeft beslist. Nu [appellante] niet heeft gemotiveerd waarom de weerlegging van de desbetreffende standpunten in de aangevallen uitspraak onjuist is, is ook hierin geen grond gelegen voor vernietiging daarvan.
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2015
670.