Uitspraak
201503834/1/R2.
Datum uitspraak: 2 december 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de vereniging Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, gevestigd te Zeist (hierna: de Vogelbescherming),
appellante,
en
het college van gedeputeerde staten van Overijssel,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2014 heeft het college het verzoek van de Vogelbescherming afgewezen om handhavend op te treden tegen de jachtaktehouders die gebruik maken van de ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) die op 3 oktober 2014 is verleend en tegen Stichting Faunabeheereenheid Overijssel (hierna: de Faunabeheereenheid) die jachtaktehouders machtigt tot gebruik van de ontheffing van de Ffw, wegens overtreding van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998).
Bij besluit van 31 maart 2015, kenmerk 2015/0076207, heeft het college het door de Vogelbescherming hiertegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en het besluit van 23 december 2014 onder aanpassing van de motivering in stand gelaten.
Tegen dit besluit heeft de Vogelbescherming beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het college en de Vogelbescherming hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 september 2015, waar de Vogelbescherming, vertegenwoordigd door mr. A. Doesburg, mr. H.M. Dotinga, en ing. A.K. Kuiper-Vos, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.C.H. van Schooten, advocaat te Rolde, en mr. M. Voorthuijzen, H.L. Gerrevink en A.G. van der Wal, alledrie werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
Overwegingen
Voorgeschiedenis
1. Op 3 oktober 2014 heeft het college aan de Faunabeheereenheid onder voorschriften ontheffing verleend van artikel 68 van Pro de Ffw voor het jaarrond doden van grauwe ganzen, kolganzen en brandganzen met behulp van het geweer. In de zomerperiode - van 1 april tot 1 oktober - kan van deze ontheffing gebruik worden gemaakt vanaf een uur voor zonsopkomst tot een uur na zonsondergang; in de winterperiode - van 1 oktober tot 1 april - kan van de ontheffing gebruik worden gemaakt vanaf een uur voor zonsopkomst tot 12.00 uur ’s middags.
De ontheffing dient ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen op agrarisch in gebruik zijnde gronden gelegen in alle wildbeheereenheden van Overijssel, voor zover het gaat om grauwe ganzen en kolganzen. Ten aanzien van brandganzen gaat het in de zomerperiode om agrarische gronden gelegen in een 18-tal specifiek genoemde wildbeheereenheden en in de winterperiode om agrarische gronden gelegen in een achttal specifiek genoemde wildbeheereenheden. In de wildbeheereenheden liggen Natura 2000-gebieden. De ontheffing sluit niet uit dat dat afschot in een Natura 2000-gebied plaatsvindt.
De Faunabeheereenheid kan via de wildbeheereenheden jacht(akte)houders, en zo nodig incidenteel de individuele grondgebruiker, schriftelijk machtigen tot gebruik van de ontheffing. De ontheffing is verleend voor de periode tot 1 september 2019.
Bij besluit van 17 februari 2015 heeft het college beslist op de bezwaren tegen de ontheffing van 3 oktober 2014 en heeft dit besluit aangevuld met een nader voorschrift. Het gebruik zoals dat is toegestaan op grond van de ontheffing van 3 oktober 2014, zoals deze is aangepast met het besluit van 17 februari 2015 (hierna tezamen: de Ffw-ontheffing), ligt ten grondslag aan het thans bestreden besluit van 31 maart 2015.
2. Bij brief van 28 november 2014 heeft de Vogelbescherming het college verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik dat de Faunabeheereenheid en de jachtaktehouders maken van de ontheffing van 3 oktober 2014, omdat het afschot van ganzen in Overijssel volgens haar in strijd is met de Nbw 1998. Op 23 december 2014 heeft het college dit verzoek afgewezen. In het besluit is, onder verwijzing naar het rapport "Schadebestrijding overwinterende ganzen binnen Natura 2000-gebieden in Overijssel, Gebiedsbescherming voortoets Natuurbeschermingswet 1998" van Boerema & Van den Brink B.V. van 18 oktober 2014 (hierna: de voortoets), geconcludeerd dat er geen vergunningplicht bestaat op grond van artikel 19d van de Nbw 1998.
Tegen dit besluit heeft de Vogelbescherming bij brief van 2 februari 2015 bezwaar gemaakt, waarna het college op 31 maart 2015 het bestreden besluit heeft genomen. In dit besluit op bezwaar heeft het college, met een aangepaste motivering, overwogen dat het gebruik dat de Faunabeheereenheid en de jachtaktehouders maken van de Ffw-ontheffing niet in strijd is met artikel 19d van de Nbw 1998.
Standpunten
3. De Vogelbescherming kan zich er niet mee verenigen dat het college met het bestreden besluit het besluit van 23 december 2014 tot afwijzing van haar verzoek om handhaving in stand heeft gelaten. Zij voert aan dat het college ten onrechte stelt dat geen Nbw 1998-vergunning benodigd is voor de activiteiten waarvoor de Ffw-ontheffing is verleend. Anders dan het college stelt, meent de Vogelbescherming dat het afschieten door de Faunabeheereenheid en de jachtaktehouders van kolganzen, grauwe ganzen en brandganzen in de provincie Overijssel significant verstorende effecten heeft voor deze soorten en andere kwalificerende vogelsoorten en eveneens een verslechtering betekent van de habitats van de vogels waarvoor de Natura 2000-gebieden zijn aangewezen. De Vogelbescherming voert aan dat een voorafgaande ecologische beoordeling op dit punt ten onrechte ontbreekt. Uit het besluit op het bezwaarschrift volgt volgens de Vogelbescherming dat ook het college meent dat de verrichte voortoets niet de beslissing kan dragen dat significant verstorende of verslechterende effecten uitgesloten zijn. Het college heeft immers aangekondigd dat aanvullend ecologisch onderzoek zal worden verricht. Voorts voert de Vogelbescherming diverse redenen aan waarom volgens haar een vergunningplicht bestaat krachtens de Nbw 1998 en het college derhalve ten onrechte niet handhavend optreedt.
De Vogelbescherming stelt dat van bestaand gebruik als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 geen sprake is en er derhalve geen uitzondering op de vergunningplicht bestaat. Het college heeft namelijk niet inzichtelijk gemaakt welk feitelijk gebruik op de peildatum voor bestaand gebruik bij hem bekend was. De Vogelbescherming betwist voorts dat het feitelijk gebruik sinds de peildatum niet is veranderd, nu het provinciaal beleid pas sinds het najaar van 2014 is gericht op het drastisch reduceren door afschot van zowel overwinterende als jaarrond aanwezige ganzen.
3.1. Het college stelt zich in het besluit van 31 maart 2015 op het standpunt dat het gebruik van de Ffw-ontheffing voor het afschot van kolganzen, grauwe ganzen en brandganzen niet vergunningplichtig is op grond van artikel 19d van de Nbw 1998. Volgens het college doet zich de uitzondering voor als bedoeld in het derde lid van voornoemd artikel. Het college voert in dit verband aan dat het feitelijk gebruik van een ontheffing al jarenlang plaatsvindt en daarom sprake is van bestaand gebruik. Aangezien volgens het college sprake is van een zogenoemde ‘andere handeling’, is van de uitzondering op de uitzondering in geval van projecten als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 geen sprake.
Voor het geval mocht worden geoordeeld dat de activiteit niet als bestaand gebruik valt aan te merken, dan is evenmin sprake van een vergunningplicht op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998. Volgens het college vindt namelijk geen verslechtering plaats van habitats of habitats van soorten, noch doet zich een significant verstorend effect voor op de soorten waarvoor de Natura 2000-gebieden in Overijssel zijn aangewezen.
Wettelijk kader
4. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder m, van de Nbw 1998 wordt onder ‘bestaand gebruik’ verstaan: gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.
Ingevolge het derde lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing op bestaand gebruik, behoudens indien dat gebruik een project is dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied.
5. In de provincie Overijssel liggen 24 Natura 2000-gebieden. Het Natura 2000-gebied Wierdense Veld is vermeld op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Habitatrichtlijn. De overige 23 Natura 2000-gebieden zijn op grond van artikel 10a van de Nbw 1998 aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van die richtlijn en/of in de zin van de Vogelrichtlijn.
Beoordeling
6. Vast staat dat geen vergunning krachtens de Nbw 1998 is verleend voor het afschot van kolganzen, grauwe ganzen en brandganzen, zoals dit is toegestaan op grond van de Ffw-ontheffing. Zoals in het bestreden besluit staat, en tussen partijen niet in geschil is, was ten tijde van het bestreden besluit feitelijk gebruik gemaakt van de Ffw-ontheffing. Zo staat in de pleitnota van het college voor de zitting van 8 januari 2015 in zaak nr. AWB 14/3127 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, welke in de stukken van dit dossier is gevoegd, dat tot 1 januari 2015 met behulp van de Ffw-ontheffing in totaal 5.294 ganzen waren afgeschoten.
De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of de gedragingen van de Faunabeheereenheid en de in de Ffw-ontheffing gemachtigde jachtaktehouders ten tijde van het bestreden besluit konden worden aangemerkt als overtreding van artikel 19d van de Nbw 1998. Immers, de bevoegdheid tot het toepassen van handhavingsmaatregelen krachtens de Nbw 1998 bestaat indien zich een overtreding van dit artikel voordoet.
7. De Afdeling stelt voorop dat, alvorens aan de beoordeling wordt toegekomen of sprake is van bestaand gebruik, eerst de vraag dient te worden beantwoord of een activiteit vergunningplichtig is op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998. Anders dan het college kennelijk meent, wordt aan de uitzondering van het derde lid van artikel 19d immers pas toegekomen indien sprake is van het verbod als bedoeld in het eerste lid. Immers, in het geval wordt vastgesteld dat uitgesloten is dat de activiteit de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de Natura 2000-gebieden kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor de gebieden zijn aangewezen, bestond in dit geval geen vergunningplicht. Aan artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 behoeft dan niet te worden getoetst.
8. Voor zover het college betoogt dat de activiteit niet vergunningplichtig is op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, overweegt de Afdeling als volgt. Het college heeft verschillende rapporten overgelegd waarin de gevolgen van de schadebestrijding van grauwe ganzen, kolganzen en brandganzen ten aanzien van de 24 Natura 2000-gebieden in Overijssel zijn onderzocht.
Aan de afwijzing van het verzoek om handhaving van 23 december 2014 lag de voortoets van 18 oktober 2014 ten grondslag, die betrekking had op schadebestrijding van grauwe ganzen, kolganzen en brandganzen in de Natura 2000-gebieden in de winterperiode. In deze voortoets zijn de eventuele effecten van de schadebestrijding, in de vorm van betreding, verontreiniging, afname van foerageergebied of rustgebied, optische of akoestische verstoring en verstoring van de populatieomvang onderzocht. Voor de meeste Natura 2000-gebieden wordt geconcludeerd dat significant negatieve effecten op instandhoudingsdoelen op voorhand kunnen worden uitgesloten. Voor een tweetal Natura 2000-gebieden is echter geconcludeerd dat effecten als gevolg van schadebestrijding ten aanzien van overwinterende ganzen met het geweer niet kunnen worden uitgesloten. Het gaat daarbij niet om de directe gevolgen voor de kolganzen, grauwe ganzen of brandganzen, maar om gevolgen voor twee andere soorten, te weten de kleine zwaan in het Natura 2000-gebied De Wieden en de kleine zwaan en wilde zwaan in het Natura 2000-gebied Rijntakken.
Bij brief van 15 juli 2015 heeft het college het rapport "Schadebestrijding ganzen in de periode 1 april tot 1 oktober binnen en nabij Natura 2000-gebieden in Overijssel, Gebiedsbescherming voortoets Natuurbeschermingswet 1998" van Boerema & Van den Brink B.V. van 1 juli 2015 (hierna: de aanvullende voortoets) overgelegd. In de aanvullende voortoets is onderzocht of er in de zomerperiode, ten gevolge van de schadebestrijding van ganzen op gronden met agrarisch gebruik, effecten zijn te verwachten op de instandhoudingsdoelstellingen van de 24 Natura 2000-gebieden en vier beschermde natuurmonumenten in Overijssel. In de aanvullende voortoets wordt geconcludeerd dat voor het merendeel van de Natura 2000-gebieden in Overijssel op voorhand negatieve effecten kunnen worden uitgesloten. Ten aanzien van vijf gebieden, te weten Weerribben, De Wieden, Rijntakken en Uiterwaarden Zwarte water en Vecht en Zwarte Meer, kunnen blijkens de aanvullende voortoets voor verschillende kwalificerende soorten, waaronder in ieder geval de soorten roerdomp en porseleinhoen, significant verstorende effecten niet op voorhand worden uitgesloten. Voor alle vijf gebieden geldt dat ten aanzien van de soorten roerdomp en porseleinhoen significante effecten niet zijn uitgesloten. Verder worden (verdeeld over de verschillende gebieden) watersnip, kwartelkoning, woudaap en bever genoemd als soorten die mogelijk significante effecten zullen ondervinden.
Bij brief van 27 augustus 2015 heeft het college het rapport "Nadere effectbeoordeling gebruik ganzenontheffing provincie Overijssel" van Eelerwoude van 19 augustus 2015 (hierna: de nadere effectbeoordeling) overgelegd. In de nadere effectbeoordeling zijn de effecten van de schadebestrijding binnen en buiten de Natura 2000-gebieden Weerribben, De Wieden, Rijntakken en Uiterwaarden Zwarte water en Vecht in de zomerperiode onderzocht. Tevens zijn de effecten van de schadebestrijding binnen en buiten de Natura 2000-gebieden in de winterperiode onderzocht. In de nadere effectbeoordeling is geconcludeerd dat significant negatieve effecten voor de watersnip in het Natura 2000-gebied Weerribben, de kraanvogel in het Natura 2000-gebied Engbertsdijksvenen en de wilde zwaan in het Natura 2000-gebied Rijntakken niet kunnen worden uitgesloten.
8.1. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich niet op basis van de in 8. genoemde rapporten op het standpunt mogen stellen dat het gebruik van de Ffw-ontheffing de kwaliteit van de habitats van soorten niet kan verslechteren of geen significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor de gebieden zijn aangewezen. De aanvullingen van de voortoets door middel van de aanvullende voortoets en de nadere effectbeoordeling hebben naar het oordeel van de Afdeling namelijk geen volledig beeld kunnen bieden ten aanzien van de effecten voor de kwaliteit van de habitats van soorten en voor de soorten waarvoor de gebieden zijn aangewezen. In de nadere effectbeoordeling zijn de soorten en gebieden ten aanzien waarvan in de voortoets en de aanvullende voortoets geen uitsluitsel kon worden gegeven over eventuele significant verstorende effecten, als uitgangspunt genomen. Zoals de Vogelbescherming ter zitting terecht heeft aangevoerd, is in de nadere effectbeoordeling verzuimd om de effecten te onderzoeken van het afschot in de zomerperiode voor de soorten roerdomp en porseleinhoen ten aanzien van het Natura 2000-gebied Zwarte Meer. De conclusie in de aanvullende voortoets dat voor deze soorten ten aanzien van dit gebied significant verstorende effecten niet op voorhand worden uitgesloten, is hiermee derhalve niet weerlegd.
Vast staat dat uit de voortoets in ieder geval volgt dat effecten voor de wilde zwaan als gevolg van schadebestrijding binnen het Natura 2000-gebied Rijntakken in de winterperiode niet konden worden uitgesloten. Voorts is in de aanvullende voortoets vastgesteld dat (significant) verstorende effecten voor de watersnip als gevolg van schadebestrijding binnen het Natura 2000-gebied Weerribben in de zomerperiode niet konden worden uitgesloten. In de nadere effectbeoordeling is vervolgens opnieuw geconcludeerd dat significant negatieve effecten voor de wilde zwaan en de watersnip in de genoemde gebieden niet zijn uit te sluiten. Bovendien wordt in de nadere effectbeoordeling geconcludeerd dat significant negatieve effecten voor de kraanvogel in het Natura 2000-gebied Engbertsdijksvenen niet kunnen worden uitgesloten.
8.2. Voor zover het college zich onder verwijzing naar de nadere effectbeoordeling op het standpunt stelt dat de houder van de Ffw-ontheffing voorschriften aan de gebruikers kan opleggen, overweegt de Afdeling als volgt. In de nadere effectbeoordeling staat dat significante effecten voor de watersnip in de Weerribben redelijkerwijs zijn uit te sluiten indien als beperking wordt opgenomen dat in een straal van 300 m rondom de vastgestelde territoria aan de noordzijde van dit Natura 2000-gebied geen schadebestrijding plaatsvindt in de broedperiode. Indien vooraf aan de schadebestrijding in de perioden van half oktober tot eind november en van half februari tot eind maart binnen een straal van 500 m wordt gecontroleerd of zich daar geen foeragerende kraanvogels bevinden, zijn voorts significante effecten voor kraanvogels redelijkerwijs uit te sluiten. Verder wordt aangegeven dat significante effecten voor de wilde zwaan ten gevolge van schadebestrijdingen in het Natura 2000-gebied Rijntakken (deelgebied Uiterwaarden IJssel) kunnen worden voorkomen indien in de trek- en winterperiode vooraf door controle is vastgesteld dat zich binnen een straal van 250 m geen wilde zwanen bevinden. Bij brief van 27 augustus 2015 heeft het college in navolging van de nadere effectbeoordeling aan de Faunabeheereenheid aangegeven dat zij nadere voorwaarden moet stellen ten aanzien van het gebruik van de Ffw-ontheffing binnen de verstoringsafstanden van de soorten waarvoor significante effecten niet zijn uit te sluiten. Daargelaten dat deze brief van na het bestreden besluit dateert en daargelaten of het college bij brief dergelijke aanwijzingen kan geven ten aanzien van het gebruik van de Ffw-ontheffing aan de Faunabeheereenheid, miskent het college hiermee dat de activiteit op zichzelf verslechterende of significant verstorende effecten kan hebben en dat juist de activiteit als zodanig moet worden bezien bij de vraag of deze vergunningplichtig is krachtens de Nbw 1998.
Gelet op het vorenstaande heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de activiteit in beginsel niet vergunningplichtig is op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.
9. Voorts doet zich de vraag voor of vanwege bestaand gebruik sprake is van de uitzondering op de vergunningplicht, als verwoord in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998. Bestaand gebruik, waaronder in dit geval wordt verstaan het gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag, is van de vergunningplicht uitgezonderd. Het gaat derhalve om de vraag of de activiteit ten tijde van het bestreden besluit werd voortgezet op de wijze, op de locatie en in de omvang zoals die feitelijk bestond op 31 maart 2010.
9.1. In bijlage 1 van de beslissing op bezwaar is het college per Natura 2000-gebied nader ingegaan op de vraag of sprake is van bestaand gebruik. In de bijlage staat dat - zowel op de peildatum als op de referentiedata voor de gebieden - handelingen plaatsvonden die vallen onder de noemer jacht, beheer en/of schadebestrijding. In de bijlage wordt gesteld dat de handelingen decennialang plaatsvinden op agrarisch in gebruik zijnde percelen. Ter onderbouwing van deze stelling is per Natura 2000-gebied een overzicht gegeven van de in het verleden verleende ontheffingen van de Ffw dan wel vrijstellingen daarvan. Deze besluiten dateren uit 2009 en 2010 en hebben betrekking op het doden van a. overwinterende ganzen, te weten grauwe gans, kolgans en smient, b. knobbelzwaan, c. vos, d. ree, e. overzomerende ganzen, f. wilde eend, g. roek, en h. aanrijdingen met grofwild. In de bijlage van de beslissing op bezwaar wordt geconcludeerd dat het feitelijke gebruik zoals mogelijk gemaakt met de Ffw-ontheffing niet wezenlijk afwijkt van het feitelijk gebruik zoals dat reeds bestond.
Anders dan het college meent, kan naar het oordeel van de Afdeling aan de hand van de bijlage bij het bestreden besluit niet worden vastgesteld dat het feitelijk gebruik is voortgezet op de wijze, op de locatie en in de omvang zoals dat bestond op 31 maart 2010. De bijlage bevat geen gegevens over de feitelijke aantallen ganzen die sinds 31 maart 2010 tot het nemen van het bestreden besluit op 31 maart 2015 zijn afgeschoten. Wel is op pagina 14 van de Ffw-ontheffing de volgende tabel met afschotgegevens opgenomen:
Standganzen 2010 2011 2012 2013
Grauwe gans 4.846 4.107 4.123 3.598
Kolgans 92 24 284
Brandgans 276 0 171
Trekganzen 2009/2010 2010/2011 2011/2012 2012/2013
Grauwe gans 2.714 2.441 9.658 4.991
Kolgans 5.427 5.333 6.829
Hierin zijn weliswaar aantallen afgeschoten standganzen in 2010 en trekganzen in 2009/2010 weergegeven, maar in de tabel zijn geen aantallen opgenomen voor 2014 dan wel 2014/2015 die van belang waren ten tijde van het bestreden besluit. Ook zijn voor de standganzen in 2011 en de trekganzen in 2011/2012 de precieze aantallen per soort gans niet vast te stellen, aangezien in deze jaargangen één aantal is genoemd voor verschillende ganzensoorten. Voorts zijn geen gegevens opgenomen voor de brandgans als trekgans. Bovendien kan uit de gegevens tot en met 2013 worden afgeleid dat het afschot van grauwe gans en kolgans als trekgans niet is voortgezet zoals dat feitelijk op 31 maart 2010 bestond. Zo is het afschot van de grauwe gans als trekgans van 2.714 stuks in 2009/2010 toegenomen naar 4.991 stuks in 2012/2013. Het afschot van de kolgans als trekgans is toegenomen van 5.427 stuks in 2009/2010 naar 6.829 stuks in 2012/2013. Het college heeft niet inzichtelijk gemaakt dat deze verschillen zijn te verklaren door een fluctuatie die inherent is aan de activiteit als hier in geding.
Daarbij komt overigens dat in de ontheffing van 3 oktober 2014 wordt verwezen naar het op 19 september 2014 gewijzigde beleid ten aanzien van ganzen. In dit verband is van belang dat in het genoemde "Faunabeheerplan Overijssel 2014-2019", dat door het college is goedgekeurd, is opgenomen dat populaties ganzen planmatig dienen te worden teruggebracht naar de aantallen in 2005. Weliswaar is in het besluit op bezwaar ten aanzien van de Ffw-ontheffing van 17 februari 2015 opgenomen dat terugdringing niet wordt nagestreefd en dat het gaat om een middel om het doel, te weten schadebestrijding, te bereiken, maar daarmee maakt de ontheffing het niettemin anders dan voorheen mogelijk dat de populaties verregaand worden teruggebracht. De Ffw-ontheffing zoals deze ten grondslag lag aan het bestreden besluit bevat geen waarborgen om drastische reductie te voorkomen. Zo heeft de Vogelbescherming gewezen op een eerdere ontheffing van 1 oktober 2009 die betrekking had op het verjagen van overwinterende ganzen slechts met ondersteunend afschot en die voorts geen afschot in de periode van 1 oktober tot 1 april toestond in de Vogelrichtlijngebieden die voor overwinterende ganzen waren aangewezen.
9.2. Gelet op het vorenstaande is niet vast komen te staan dat de activiteiten zijn voortgezet zoals deze feitelijk bestonden op 31 maart 2010. De Afdeling volgt het college derhalve niet in zijn stelling dat de activiteiten ten tijde van het bestreden besluit vielen onder bestaand gebruik dat op 31 maart 2010 bekend was, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag, waarvoor de uitzondering op de vergunningplicht, zoals vervat in artikel 19d, derde lid, geldt.
In het licht hiervan kan hetgeen de Vogelbescherming overigens heeft aangevoerd over de uitzondering van de vergunningplicht buiten beschouwing blijven.
10. Nu voor de activiteit geen vergunning krachtens de Nbw 1998 was verleend, moet worden geoordeeld dat dit gebruik ten tijde van het thans bestreden besluit plaatsvond in strijd met artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.
Een bestuursorgaan mag in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift slechts onder bijzondere omstandigheden weigeren gebruik te maken van zijn bevoegdheid om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden. Uit de stukken is echter niet gebleken dat het college hiernaar onderzoek heeft verricht.
Het betoog van de Vogelbescherming slaagt.
11. Ten aanzien van het verzoek van de Vogelbescherming tot het stellen van prejudiciële vragen wordt opgemerkt dat de Afdeling zich in het voorgaande niet heeft uitgelaten over de vraag of met de activiteit sprake is van een project of een andere handeling. Er bestaat gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10, dan ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aangezien beantwoording van de opgeworpen vraag niet noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil.
Conclusie
12. Hetgeen de Vogelbescherming heeft aangevoerd, geeft aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
13. De Vogelbescherming heeft de Afdeling verzocht om het college op te dragen dat het binnen drie dagen na de uitspraak van de Afdeling een last onder dwangsom oplegt aan de Faunabeheereenheid en de tot afschot gemachtigde jachtaktehouders ten aanzien van het afschot van ganzen in en nabij Vogelrichtlijngebieden en dat hij daarbij een begunstigingstermijn van twee dagen opneemt.
De Afdeling acht van belang dat alle relevante belangen die door het te nemen besluit worden geraakt, moeten worden afgewogen. Deze afweging van het college omvat onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd. Nu deze afweging primair behoort tot de taak van het college, en overigens in dit geval evenmin een afweging heeft plaatsgevonden ten aanzien van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden kan worden afgezien, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het geven van de gevraagde opdracht.
Proceskosten
14. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de bij de Vogelbescherming opgekomen proceskosten te worden veroordeeld.
Voor zover de Vogelbescherming op het proceskostenformulier heeft aangegeven dat door twee gemachtigden reiskosten zijn gemaakt voor het verschijnen ter zitting, overweegt de Afdeling dat deze kosten niet tweemaal voor vergoeding in aanmerking komen. De reiskosten van slechts één van de namens haar ter zitting opgetreden gemachtigden zal worden vergoed.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 31 maart 2015, kenmerk 2015/0076207;
III. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Overijssel tot vergoeding van bij de vereniging Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 26,44 (zegge: zesentwintig euro en vierenveertig cent);
IV. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Overijssel aan de vereniging Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.
w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Konings
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 2 december 2015
612.