Uitspraak
201507283/1/A1 en 201507283/2/A1.
Datum uitspraak: 16 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Oss,
appellanten,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) van 3 september 2015 in zaken nrs. 15/1923 en 15/1924 in het geding tussen:
[appellant A] en [appellant B]
en
het college van burgemeester en wethouders van Oss en de burgemeester van Oss.
Procesverloop
Bij besluit van 13 november 2014 hebben het college en de burgemeester [appellant A] gelast om de uitoefening van een erotische massagesalon aan de [locatie] te Oss te beëindigen en beëindigd te houden.
Bij besluit van 13 november 2014 heeft het college [appellant B] gelast om de uitoefening van een erotische massagesalon aan de [locatie] te Oss te laten beëindigen en beëindigd te houden.
Bij besluit van 28 mei 2015 heeft het college het door [appellant A] en [appellant B] tegen die besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en die besluiten gehandhaafd.
Bij besluit van 16 juli 2015 heeft het college het besluit van 28 mei 2015 ingetrokken. Bij dat besluit hebben het college en de burgemeester het door [appellant A] en [appellant B] tegen de besluiten van 13 november 2014 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en die besluiten gehandhaafd.
Bij uitspraak van 3 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.
[appellant A] en [appellant B] hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 22 oktober 2015, waar [appellant A] en [appellant B], vertegenwoordigd door [appellant B], bijgestaan door mr. C.G.J.M. Termaat, advocaat te Den Bosch, en het college en de burgemeester, beide vertegenwoordigd door H. Yildiz en H.J.M. van Mensvoort, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2. Het college heeft de aan de besluiten van 13 november 2014 verbonden begunstigingstermijn laatstelijk verlengd tot twee weken nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het door [appellant A] en [appellant B] ingestelde hoger beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen.
3. [appellant B] heeft het pand aan de [locatie] te Oss in eigendom. [appellant A] exploiteerde ten tijde van belang ter plaatse een erotische massagesalon genaamd [naam]. Het college heeft [appellant A] en [appellant B] gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand te (laten) beëindigen en beëindigd te houden. De burgemeester heeft [appellant A] gelast het exploiteren van een seksinrichting te beëindigen en beëindigd te houden.
Vast staat en tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van het pand ten tijde van de besluiten van 13 november 2014 in strijd is met de bestemming "Gemengd - 1" die daarop ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Centrum - Oss - 2013" rust. Het geschil spitst zich toe op de vraag of zij een geslaagd beroep op het overgangsrecht kunnen doen.
Strijd met het bestemmingsplan "Centrum"
4. [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gemeentebestuur op 26 januari 1994 in principe medewerking heeft verleend aan de vestiging van een paramedisch massage-instituut. Daartoe voeren zij aan dat in de brief van het college van 6 juli 1994 weliswaar is vermeld dat een principebesluit is genomen, maar dat die brief niet kan worden aangemerkt als een principebesluit omdat niet werd gehandeld in strijd met het op dat moment geldende bestemmingsplan "Centrum".
4.1. Het college heeft zich in het besluit op bezwaar van 16 juli 2015 op het standpunt gesteld dat, hoewel uit het verzoek van 17 januari 1994 om toestemming voor de vestiging van een paramedisch massage-instituut niet kan worden afgeleid dat ter plaatse erotische massages worden gegeven, het gebruik van het pand als erotische massagesalon niet in strijd was met het tot 22 juli 2004 ter plaatse geldende bestemmingsplan "Centrum". De rechtbank heeft het standpunt van het college dat het voorgenomen gebruik niet in strijd was met het bestemmingsplan "Centrum" blijkens haar overwegingen gevolgd. Gelet daarop, bestaat geen grond voor vernietiging van de aangevallen uitspraak. In dit verband is voorts niet relevant of uit het verzoek van 17 januari 1994 kon worden afgeleid dat ter plaatse erotische massages zouden worden gegeven.
Het betoog faalt.
5. Voor zover [appellant A] en [appellant B] betogen dat het college niet bevoegd is over te gaan tot handhavend optreden omdat voor het gebruik van het pand bij brief van 6 juli 1994 als erotische massagesalon toestemming is verleend, faalt dat betoog. Vast staat dat de brief geen vergunning is. Bovendien is het gebruik van het pand ten tijde van de besluiten van 13 november 2014 in strijd met de bestemming die daarop ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan rust.
Overgangsrecht
6. [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was over te gaan tot handhaving, aangezien het gebruik van het pand als massagesalon onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht mag worden voortgezet. In dat verband voeren zij aan dat uit politierapporten uit de periode van 10 augustus 1994 tot en met 19 maart 2014 en dagbladadvertenties uit de periode van 8 november 1994 tot en met 11 december 2003 volgt dat het pand sinds 1994 werd gebruikt als erotische massagesalon. Voorts wijzen zij op de brief van het college van 6 juli 1994 en de verklaringen van [appellant B].
6.1. Ingevolge artikel 30.2, eerste lid, van de planregels van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Centrum - Oss - 2013" mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet.
Ingevolge het vierde lid is het eerste lid niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
Ingevolge het voorheen ter plaatse geldende bestemmingsplan "Centrum Oss 2003" had het perceel de bestemming "Maatschappelijke voorzieningen (MV): maatschappelijke doeleinden en kantoordoeleinden".
Ingevolge artikel 8, onderdeel III, onder 2, van de planvoorschriften, wordt onder strijdig gebruik met de bestemming "Maatschappelijke voorzieningen (MV): maatschappelijke doeleinden en kantoordoeleinden" in ieder geval verstaan het gebruik van gronden, gebouwen en/of bouwwerken ten behoeve van een seksinrichting.
Ingevolge artikel 21, derde lid, mag het gebruik van de grond en de bebouwing, dat strijdig is met het plan op het tijdstip van het van kracht worden daarvan, worden gehandhaafd, mits dit gebruik niet reeds ongeoorloofd was krachtens het tot genoemd tijdstip geldende plan en voorts met dien verstande, dat een dergelijk met het plan strijdig gebruik, na beëindiging van dat gebruik gedurende meer dan twee jaar, niet mag worden hervat. Wijziging van het met het plan strijdige gebruik van de grond en de bebouwing is verboden, tenzij door de wijziging van het gebruik de afwijking van het plan niet wordt vergroot.
6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van het pand als erotische massagesalon in strijd is met de bestemming die daarop ingevolge het bestemmingsplan "Centrum Oss 2003" rustte. Zoals onder 4.1 is overwogen, is tussen partijen voorts niet in geschil dat dit gebruik in overeenstemming was met het tot 22 juli 2004 ter plaatse geldende bestemmingsplan "Centrum". In geschil is de vraag of het gebruik van het pand onder de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan "Centrum Oss 2003" en "Centrum - Oss - 2013" mocht worden voortgezet. Het college heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat [appellant A] en [appellant B] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het pand op de voor het overgangsrecht relevante peildatum van 22 juli 2004 als erotische massagesalon werd gebruikt en nadien onafgebroken is voortgezet.
6.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 3 december 2014 in zaak nr. 201400398/1/A1) aan degene is die een beroep doet op het overgangsrecht van een bestemmingsplan om aannemelijk te maken dat het met het plan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond, nadien ononderbroken is voortgezet en het strijdige gebruik niet is vergroot.
De rechtbank heeft voorts terecht het standpunt van het college gevolgd dat [appellant A] en [appellant B] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het pand op de voor het overgangsrecht relevante peildatum van 22 juli 2004 als erotische massagesalon werd gebruikt en nadien ononderbroken is voortgezet. De rechtbank heeft daarbij terecht de politierapporten betrokken waaruit volgt dat de politieambtenaren weliswaar vermoedden dat er ter plaatse seksuele handelingen werden verricht, maar dat zij die vermoedens niet konden staven. Uit de politierapporten volgt voorts dat [appellant A] tot 22 november 2007 steeds heeft ontkend dat ter plaatse erotische massages werden gegeven. Bovendien is geen politierapport overgelegd van een bezoek aan het pand op of omstreeks de peildatum. Aan de overgelegde advertenties van [naam], voorheen [naam] en [naam], heeft de rechtbank terecht niet de waarde gehecht die [appellant A] en [appellant B] daaraan verbonden willen zien. Er zijn geen advertenties overgelegd die op of omstreeks de peildatum van 22 juli 2004 of nadien zijn geplaatst, nog daargelaten dat de plaatsing van de advertenties in de rubriek "massage" waarin ook voor erotische massages wordt geadverteerd, onvoldoende is voor de conclusie dat in [naam] ten tijde van belang erotische massages werden gegeven. Ook de schriftelijke verklaring van [appellant B] van 8 april 2014 en haar mondelinge verklaringen ter zitting van zowel de rechtbank als de voorzieningenrechter zijn onvoldoende voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van het college heeft gevolgd dat niet aannemelijk is gemaakt dat het pand op de voor het overgangsrecht relevante peildatum van 22 juli 2004 als erotische massagesalon werd gebruikt. Dat geldt tevens voor de stelling van [appellant A] en [appellant B] dat het college, gelet op de brief van 6 juli 1994, wist of had kunnen weten dat ter plaatse erotische massages werden gegeven. Daargelaten of uit het verzoek om toestemming voor de vestiging van een bonafide (paramedisch) massage-instituut kan worden afgeleid dat ter plaatse erotische massages zouden worden gegeven, geeft de brief geen inzicht in het gebruik van het pand op de voor het overgangsrecht relevante peildatum van 22 juli 2004.
Gelet op het vorenstaande, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebruiksovergangsrecht niet aan handhavend optreden in de weg staat.
Het betoog faalt.
Bijzondere omstandigheden
7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
8. Voor zover [appellant A] en [appellant B] betogen dat het college van handhavend optreden had moeten afzien, omdat zij er gelet op de brief van 6 juli 1994 op mochten vertrouwen dat het college niet tot handhavend optreden zou overgaan, faalt dat. De brief van 6 juli 1994 van het hoofd van de afdeling Bouwen en Wonen van de sector Stad van de gemeente Oss kan, voor zover die aan het college kan worden toegerekend, niet worden aangemerkt als een concrete, ondubbelzinnige toezegging waaraan de rechtens te honoreren verwachting kon worden ontleend dat het college in de toekomst niet tot handhavend optreden zou overgaan.
Strijd met de Algemene plaatselijke Verordening
9. [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan het besluit van 16 juli 2015 niet de overtreding van de Algemene plaatselijke Verordening Oss 2014 (hierna: de Apv) ten grondslag is gelegd. Voorts betogen [appellant A] en [appellant B] dat de burgemeester niet bevoegd was over te gaan tot handhaving wegens strijd met artikel 3:4 van de Apv, aangezien seksinrichtingen die vóór 1 januari 2000 zijn gevestigd in de gemeente, worden toegestaan, ook al bevinden die zich buiten het gemeentelijk vastgestelde concentratiegebied voor seksinrichtingen.
9.1. Ingevolge artikel 3:4, eerste lid, van de Apv is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
Ingevolge artikel 3:13, eerste lid, aanhef en onder b, wordt de vergunning bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting of het escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening.
Ingevolge artikel 3:1, aanhef en onder c, voor zover hier van belang, wordt in afdeling 1 tot en met 5 van dit hoofdstuk onder "seksinrichting" verstaan: een prostitutiebedrijf waaronder tevens begrepen een erotische-massagesalon, al dan niet in combinatie met elkaar.
9.2. Vast staat dat de burgemeester [appellant A] heeft gelast het exploiteren van een seksinrichting in strijd met de Apv te beëindigen en beëindigd te houden. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat dit niet het geval is, slaagt derhalve. Het kan echter niet leiden tot het daarmee beoogde doel. Vast staat dat [appellant A] ten tijde van belang zonder een vergunning een seksinrichting exploiteerde als bedoeld in artikel 3:1, aanhef en onder c, van de Apv. Het betoog dat een exploitatievergunning niet noodzakelijk is omdat de erotische massagesalon ter plaatse aanwezig was vóór de inwerkingtreding van het Besluit Regels Prostitutiebeleid van de gemeente Oss van 7 november 2000 (hierna: het Prostitutiebeleid), wat daar ook van zij, faalt omdat de gestelde aanwezigheid van de salon vóór de inwerkingtreding van het Prostitutiebeleid niet maakt dat geen vergunning is vereist. Aangezien [appellant A] ten tijde van belang zonder de benodigde vergunning een seksinrichting exploiteerde als bedoeld in artikel 3:1, aanhef en onder c, van de Apv, is de burgemeester bevoegd om over te gaan tot handhavend optreden.
Voor zover het betoog dat een exploitatievergunning niet noodzakelijk is omdat de erotische massagesalon ter plaatse aanwezig was vóór de inwerkingtreding van het Prostitutiebeleid, begrepen moet worden als een beroep op de aanwezigheid van concreet zicht op legalisering, wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 3:13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Apv wordt de exploitatievergunning als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting in strijd is met het bestemmingsplan. Vast staat dat het gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingplan en dat daarvoor geen omgevingsvergunning is verleend. Het college heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat het niet bereid is af te wijken van het bestemmingsplan. Gelet op de omstandigheid dat de exploitatievergunning als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Apv geweigerd wordt indien de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting in strijd is met het bestemmingsplan, en van enig voornemen tot wijziging van het bestemmingsplan niet is gebleken, heeft de burgemeester terecht geen concreet zicht op legalisering aanwezig geacht.
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
11. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier.
w.g. Wortmann w.g. Wijgerde
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2015
672.