Uitspraak
201503163/1/V6.
Datum uitspraak: 25 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
2. [appellante sub 2] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats], alsmede haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 maart 2015 in zaak nr. 14/6312 in het geding tussen:
de vennootschap en haar vennoten
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 7 maart 2014 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juli 2014 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 maart 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap en haar vennoten ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 juli 2014 vernietigd voor zover de boete daarbij is gehandhaafd op € 8.000,00, de boete vastgesteld op € 3.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 22 juli 2014. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De vennootschap en haar vennoten hebben een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 oktober 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap en haar vennoten, vertegenwoordigd door mr. W.M. Janse, advocaat te Harderwijk, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 januari 2014 houdt in dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 2 oktober 2012 voor de vennootschap montagewerkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling de arbeid via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk heeft verricht, waarbij de vennootschap is aan te merken als aannemer, [bedrijf A] als onderaannemer en inlener en [bedrijf B] (hierna: Personeelsdiensten) als uitlener.
3. Tussen partijen staat vast dat de vennootschap met de tewerkstelling van de vreemdeling artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de rechtbank de boete terecht heeft vastgesteld op een bedrag van € 3.000,00.
Incidenteel hoger beroep van de vennootschap en haar vennoten
4. De vennootschap en haar vennoten betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister had moeten afzien van boeteoplegging. Zij voeren aan dat, indien de vennootschap voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling was nagegaan of zij over een tewerkstellingsvergunning had moeten beschikken, dat er niet toe zou hebben geleid dat zij de vreemdeling niet zou hebben tewerkgesteld. In dit verband wijzen de vennootschap en haar vennoten erop dat Personeelsdiensten in het bezit was van een door de vreemdeling overgelegde, ongedateerde verklaring van een medewerker van het UWV Werkbedrijf (hierna: de verklaring van het UWV Werkbedrijf), waaruit volgt dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken. Ook heeft Personeelsdiensten vertrouwd op de onduidelijke arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling en heeft zij het 'Stappenplan verificatieplicht' (www.weethoehetzit.nl) voorafgaand aan de tewerkstelling doorlopen. De vennootschap en haar vennoten voeren verder aan dat de vennootschap, gelet op de tussen haar en [bedrijf A] ontstane vertrouwensrelatie, erop mocht vertrouwen dat [bedrijf A] de aangenomen werkzaamheden met eigen werknemers zou verrichten, dan wel met arbeidskrachten die via een gecertificeerd uitzendbureau zouden worden ingeleend.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Het betoog van de vennootschap en haar vennoten dat, indien de vennootschap voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling was nagegaan of zij over een tewerkstellingsvergunning had moeten beschikken, dat er niet toe zou hebben geleid dat zij de vreemdeling niet zou hebben tewerkgesteld, is in hoge mate speculatief. Reeds hierom is er in zoverre geen grond voor het oordeel dat de minister had moeten afzien van boeteoplegging of de boete had moeten matigen.
Voor zover de vennootschap en haar vennoten betogen dat de minister had moeten afzien van boeteoplegging wegens de door Personeelsdiensten verrichte inspanningen en het door Personeelsdiensten aan de verklaring van het UWV Werkbedrijf en de onder 4 bedoelde arbeidsmarktaantekening ontleende vertrouwen, worden zij daarin niet gevolgd, reeds omdat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] volgt dat die inspanningen niet mede zijn toe te rekenen aan de vennootschap. [vennoot A] heeft immers, in antwoord op de vraag van de arbeidsinspecteurs wat de vennootschap heeft ondernomen om overtreding van de Wav te voorkomen, verklaard dat, nu hij in zee is gegaan met een gerenommeerd bedrijf dat gebruik maakt van een goed uitzendbureau, hij ervan is uitgegaan dat het uitzendbureau goed personeel zou sturen. Voorts heeft [vennoot A] verklaard dat hij de verklaring van het UWV Werkbedrijf niet heeft ingezien. Dit geldt evenzeer voor de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling.
De door de vennootschap en haar vennoten gestelde vertrouwensrelatie tussen de vennootschap en [bedrijf A] laat de op de vennootschap rustende, eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan, onverlet. Nu uit de hiervoor weergegeven verklaringen van [vennoot A] volgt dat de vennootschap volledig op [bedrijf A] heeft vertrouwd en zich op geen enkele wijze ervan heeft vergewist dat [bedrijf A] in dit geval daadwerkelijk in overeenstemming met de Wav zou handelen, is in deze vertrouwensrelatie geen grond gelegen voor het oordeel dat de overtreding haar niet of verminderd valt te verwijten. De wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf A] heeft, in weerwil van het vorenstaande, ter zitting van de rechtbank weliswaar verklaard dat hij mondelinge afspraken met de vennootschap heeft gemaakt over de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden [bedrijf A] voor de te verrichten werkzaamheden uitzendkrachten mocht inzetten, maar de rechtbank heeft terecht overwogen dat, nu deze verklaring niet strookt met de eerdere, ten overstaan van de Inspectie SZW afgelegde verklaringen van de wettelijk vertegenwoordigers van de vennootschap en [bedrijf A], de vennootschap en haar vennoten niet aannemelijk hebben gemaakt dat dergelijke afspraken daadwerkelijk zijn gemaakt.
Het betoog faalt.
5. De vennootschap en haar vennoten betogen voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Zij wijzen erop dat de minister niet alleen de aan Personeelsdiensten opgelegde boete heeft gematigd wegens een onduidelijke arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling, maar dat hij ook de aan [bedrijf C] en [bedrijf D] opgelegde boetes om die reden heeft gematigd. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de matiging van de aan Personeelsdiensten opgelegde boete berust op een kennelijke misslag, aldus de vennootschap en haar vennoten.
5.1. De rechtbank heeft overwogen dat uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de matiging van de aan Personeelsdiensten opgelegde boete op een kennelijke misslag berust. Daartoe is redengevend dat Personeelsdiensten de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling niet heeft gecontroleerd alvorens hem arbeid te laten verrichten. De vennootschap en haar vennoten wijzen er weliswaar terecht op dat de minister de aan [bedrijf C] en [bedrijf D] opgelegde boetes ook op deze grond heeft gematigd, maar daarmee hebben zij niet bestreden dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, deze matiging op een kennelijke misslag berust. Gelet hierop en nu de rechtbank terecht heeft overwogen dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat de minister de fout die hij in de hiervoor bedoelde zaken heeft gemaakt in de voorliggende zaak moet herhalen, faalt het betoog.
Hoger beroep van de minister
6. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er geen aanleiding is de boete te matigen. Hij voert aan dat de overtreding de vennootschap volledig valt te verwijten, nu zij heeft nagelaten voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling te verifiëren of deze vergunningplichtig was en zo ja, of het UWV Werkbedrijf een tewerkstellingsvergunning had afgegeven aan een van de werkgevers in de keten. Dat [bedrijf A] de vreemdeling via een gecertificeerd uitzendbureau heeft ingeleend, noopt volgens de minister niet tot matiging van de boete, reeds omdat [bedrijf A] zelf geen uitzendbureau is. Dat de vreemdeling door een gecertificeerd uitzendbureau is uitgeleend, betekent volgens de minister bovendien niet dat het risico op overtreding van de Wav daardoor per definitie beperkt is. De minister voert voorts aan dat de vreemdeling geen marginale, incidentele arbeid heeft verricht en dat de omstandigheid dat de vennootschap niet eerder de Wav heeft overtreden, evenmin tot matiging noopt.
6.1. De rechtbank heeft aan de matiging van de boete ten grondslag gelegd dat het risico op overtreding van de Wav met betrekking tot de vreemdeling binnen de werkgeversketen beperkt was, nu [bedrijf A] de vreemdeling via een gecertificeerd uitzendbureau heeft ingeleend. De rechtbank heeft voorts in aanmerking genomen dat de vreemdeling slechts gedurende acht uur voor de vennootschap heeft gewerkt en dat de vennootschap voor het eerst is beboet wegens overtreding van de Wav.
6.2. Anders dan de minister betoogt, heeft de rechtbank op zich terecht overwogen dat het risico op overtreding van de Wav in dit geval beperkter was dan wanneer [bedrijf A] de vreemdeling niet via een gecertificeerd uitzendbureau zou hebben ingeleend. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals in de toelichting op artikel 10 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 is vermeld, in het kader van de certificering van uitzendbureaus onder meer wordt gecontroleerd of zij de Wav naleven. De minister ziet volgens deze toelichting in het inschakelen van een gecertificeerd uitzendbureau dan ook reden voor matiging van de aan de inlenende werkgever opgelegde boete met 25%.
Het vorenstaande laat echter onverlet dat de enkele omstandigheid dat het risico op overtreding van de Wav in voorkomend geval in zekere zin geringer is doordat de desbetreffende werknemer is uitgeleend door een gecertificeerd uitzendbureau, geen zelfstandige grond voor matiging van de op te leggen boete oplevert. Aan die omstandigheid komt slechts betekenis toe in het licht van de maatregelen die de beboete werkgever heeft getroffen om de overtreding te voorkomen, welke maatregelen aanleiding kunnen vormen tot het aannemen van een verminderde mate van verwijtbaarheid of het geheel ontbreken daarvan. Zoals onder 4.3 is overwogen, heeft de vennootschap zich er op geen enkele wijze van vergewist dat [bedrijf A] in overeenstemming met de Wav zou handelen. Reeds hierom betoogt de minister terecht dat er in zoverre geen reden is om de aan de vennootschap opgelegde boete te matigen.
De minister betoogt voorts terecht dat de rechtbank ten onrechte van belang heeft geacht dat de vreemdeling slechts gedurende acht uur voor de vennootschap heeft gewerkt. De aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden waren aldus niet zodanig beperkt, dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Verder is de omstandigheid dat de vennootschap de Wav niet eerder heeft overtreden, op zichzelf onvoldoende om tot matiging van de boete te kunnen leiden.
Het betoog slaagt.
7. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van de vennootschap en haar vennoten is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 juli 2014 alsnog ongegrond verklaren.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] en haar vennoten [vennoot A] en [vennoot A] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 maart 2015 in zaak nr. 14/6312;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2015
670.