Uitspraak
201501358/1/V6.
Datum uitspraak: 18 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 januari 2015 in zaak nr. 14/8172 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 april 2014 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 augustus 2014 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 januari 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 augustus 2014 vernietigd, het besluit van 2 april 2014 herroepen, de opgelegde boete op € 3.000,00 vastgesteld en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juli 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. C.A. van Kooten-de Jong, advocaat te Montfoort, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst met het oog op het oproepen en horen van [persoon A] als getuige.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter nadere zitting behandeld op 15 oktober 2015, waar [appellant], bijgestaan door Van Kooten-de Jong, en de minister, vertegenwoordigd door Zwagemakers, zijn verschenen. Voorts zijn [persoon A] en [persoon B] als getuigen verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals ten tijde van belang luidend, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Volgens een door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakt boeterapport van 29 januari 2014 heeft een vreemdeling van Afghaanse nationaliteit op 16 november 2013 omstreeks 11:57 uur zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning arbeid voor [appellant] verricht op De Haagse Markt in Den Haag.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank de bij het boeterapport gevoegde, door twee arbeidsinspecteurs op ambtseed opgemaakte verslagen van door hem en de vreemdeling in het Nederlands afgelegde verklaringen buiten beschouwing had moeten laten. Hiertoe voert hij aan dat zowel hij als de vreemdeling gebrekkig Nederlands spreken, zodat de arbeidsinspecteurs een tolk hadden moeten inschakelen. Volgens [appellant] heeft hij niet verklaard dat hij geen tolk nodig heeft. Hij voert aan dat hij het verslag van zijn verklaringen niet heeft ondertekend, juist omdat hij gebrekkig Nederlands spreekt en geen tolk was ingeschakeld.
3.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit het verslag van de verklaringen van de vreemdeling blijkt dat hij heeft verklaard de Nederlandse taal voldoende te spreken en geen tolk nodig te hebben. Volgens het verslag van de verklaringen van [appellant] heeft hij eveneens verklaard de Nederlandse taal voldoende te spreken en geen tolk nodig te hebben. De rechtbank heeft op grond hiervan die verslagen terecht niet buiten beschouwing gelaten.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdeling ten behoeve van hem arbeid heeft verricht. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat het bij het boeterapport gevoegde, door brigadier van politie [persoon A] op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 22 november 2013 algemeenheden en onjuistheden bevat. Volgens dat proces-verbaal werd tijdens een in het kader van de Marktverordening Den Haag 2013 gehouden controle op 16 november 2013 omstreeks 11:57 uur bij kraam nr. 423 de vreemdeling opgemerkt, die achter [appellant]'s naastgelegen kraam nr. 424 stond, telefoonhoezen aan klanten overhandigde en deze met hen afrekende. Deze feitenweergave is volgens [appellant] te algemeen en onvoldoende onderbouwd om als bewijs voor de overtreding te kunnen dienen, omdat het aantal klanten aan wie de vreemdeling telefoonhoezen overhandigde niet is vermeld en over het afrekenen evenmin bijzonderheden zijn vermeld. Volgens [appellant] stond er op het moment van de controle voorts geen naastgelegen kraam op standplaats nr. 424. Hij had met zijn kraam immers standplaatsen nrs. 423 en 424 in gebruik. Het is volgens hem daarom niet uitgesloten dat voormelde controle bij [appellant] plaatsvond en de vreemdeling in de naastgelegen kraam was. Verder had zijn kraam geen voor- of achterkant, zodat de vreemdeling niet "achter de kraam" kan hebben gestaan. Hij stond voorts niet toe dat anderen dan hijzelf met klanten afrekenden en heeft van de vreemdeling geen opbrengsten van gedane verkopen ontvangen. Indien de vreemdeling wel geld van klanten zou hebben aangenomen, zou hij [appellant] hebben bestolen en niet ten behoeve van hem arbeid hebben verricht. Volgens [appellant] was de vreemdeling slechts een bekende die in zijn kraam aanwezig was om een kop thee voor zichzelf te zetten en is het volgens hem niet uitgesloten dat [persoon A] de vreemdeling, louter omdat hij in de kraam met de thee bezig was, tot zijn personeel heeft gerekend.
4.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdeling ten behoeve van hem arbeid heeft verricht. Hierbij is van belang dat [persoon A] ter nadere zitting van de Afdeling onduidelijkheden in het door hem opgemaakte proces-verbaal heeft weggenomen. Zo heeft [persoon A] verklaard dat de vreemdeling drie of vier keer telefoonhoesjes aan klanten overhandigde, geld aannam en dit in een tasje deed. Voorts heeft [persoon A] verklaard dat de kraam van [appellant] een U-vormige inloopkraam was en hij met "achter de kraam" in het proces-verbaal bedoelt dat de vreemdeling "in de kraam" stond. [persoon A] heeft verder verklaard dat hij zijn waarnemingen gedurende vier of vijf minuten heeft gedaan vanuit het gangpad nabij de kraam van [appellant], terwijl in de naastgelegen kraam vorenbedoelde controle werd gehouden. Hierbij is van belang dat volgens voormeld verslag van zijn verklaringen [appellant] zelf ook heeft verklaard dat de naastgelegen kraam werd gecontroleerd. [appellant] heeft niet onderbouwd dat de vreemdeling hem heeft bestolen. Gelet op het voorgaande is redelijkerwijs uitgesloten dat [persoon A] de vreemdeling, louter omdat hij in de kraam met de thee bezig was, tot [appellant]'s personeel heeft gerekend.
[persoon B], naar gesteld in de ochtend van 16 november 2013 werkzaam bij [appellant], heeft ter nadere zitting van de Afdeling verklaard dat de vreemdeling voortdurend met eten en thee bezig was en geen werkzaamheden heeft verricht. De door [persoon B] afgelegde verklaringen zijn echter te vaag om aan het voorgaande te kunnen afdoen. Het is voorts niet uitgesloten dat de vreemdeling buiten zijn waarneming om voormelde werkzaamheden heeft verricht.
De Afdeling wijst het verzoek van [appellant] af om de minister of de politie op te dragen een brief van de politie aan de vreemdeling over te leggen, omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze brief relevant is voor de vraag of de minister de overtreding heeft bewezen.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte niet heeft gematigd wegens de omstandigheden dat zijn marktvergunning voor Den Haag is ingetrokken, hij daardoor geen werk meer heeft, hij door de boete en die intrekking dubbel is gestraft, de arbeid van de vreemdeling vergelijkbaar is met marginale, incidentele arbeid in familieverband als bedoeld in de toelichting bij artikel 10 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014, zijn kraam deel van de openbare ruimte was en hij de vreemdeling daarom niet kon verbieden er te zijn, en hij alles heeft gedaan om te voorkomen dat de vreemdeling arbeid zou verrichten.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. De rechtbank heeft de boete met 50% gematigd omdat de arbeid van de vreemdeling marginaal was.
De rechtbank heeft terecht geen aanleiding voor verdergaande matiging gezien. De gevolgen van de intrekking van de marktvergunning moeten worden beoordeeld in de procedure over die intrekking. Reeds omdat die intrekking thans niet in rechte vaststaat is van dubbele bestraffing geen sprake. Het beroep op voormelde toelichting bij artikel 10 faalt Pro, omdat de vreemdeling de arbeid niet in familieverband heeft verricht. [appellant] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de overtreding hem in verminderde mate is te verwijten. Volgens voormeld verslag van zijn verklaringen was [appellant] ten tijde van de overtreding immers in zijn kraam. [appellant] heeft niet verhinderd dat de vreemdeling daar arbeid verrichtte.
Het betoog faalt.
6. Naar aanleiding van hetgeen [appellant] voor het overige met betrekking tot de hoogte van de boete aanvoert, overweegt de Afdeling het volgende. Gelet op de uitspraak van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, waarin de Afdeling heeft overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag niet nader heeft gedifferentieerd, ziet de Afdeling aanleiding de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag, dat voor de werkgever als natuurlijk persoon € 4.000,00 bedraagt, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden.
Het betoog slaagt.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank de opgelegde boete op € 3.000,00 heeft vastgesteld en heeft bepaald dat de aangevallen uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door haar vernietigde besluit van 8 augustus 2014. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door, gelet op hetgeen in 5.3 en 6 is overwogen, het in deze zaak toe te passen boetenormbedrag voor de werkgever als natuurlijk persoon van € 4.000,00 met 50% te matigen. De Afdeling stelt de boete vast op € 2.000,00 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 8 augustus 2014.
8. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 januari 2015 in zaak nr. 14/8172, voor zover de rechtbank de aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], opgelegde boete heeft vastgesteld op € 3.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door haar vernietigde besluit van 8 augustus 2014;
III. bepaalt dat de aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], opgelegde boete wordt vastgesteld op € 2.000,00 (zegge: tweeduizend euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 8 augustus 2014;
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.225,00 (zegge: twaalfhonderdvijfentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Hartsuiker
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2015
620.