Uitspraak
201502196/1/V6.
Datum uitspraak: 11 november 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2015 in zaak nr. 14/2516 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 maart 2014 heeft de minister het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de boete vastgesteld op € 6.000,00 en het besluit van 28 oktober 2013 in zoverre herroepen.
Bij uitspraak van 3 februari 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 28 oktober 2013 herroepen, de boete vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Het incidenteel hogerberoepschrift is aangehecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 september 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. T.P.A. Weterings, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Volgens artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 (Stcrt. 2014, 8252) kan in alle gevallen waarin sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
2. De minister heeft aan het besluit van 21 maart 2014 een door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 2 september 2013 ten grondslag gelegd. Het boeterapport houdt in dat [appellant sub 2] op 16 mei 2013 in zijn marktkraam op het Waterlooplein in Amsterdam twee vreemdelingen, [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], van Senegalese respectievelijk Ivoriaanse nationaliteit, arbeid heeft laten verrichten bestaande uit het uitpakken van hoeden en petten en het uitstallen daarvan in de marktkraam zonder de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning.
In het hoger beroep
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij door vast te houden aan een minimum boetebedrag van € 6.000,00 onder verwijzing naar het beleid 'Matigen en/of betalingsregeling omdat u de boete niet kunt betalen (evenredigheidsbeginsel)' (www.inspectieszw.nl) ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat hij de financiële situatie van [appellant sub 2] heeft betrokken bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete.
Volgens de minister heeft de financiële situatie van [appellant sub 2] aanleiding gegeven de aanvankelijk opgelegde boete van € 12.000,00 te matigen tot € 6.000,00 en om een maximale betalingstermijn van tien jaar aan te bieden. Dat komt neer op een bedrag van € 50,00 per maand. Een natuurlijk persoon moet in staat worden geacht een bedrag van € 50,00 per maand te kunnen betalen, aldus de minister.
3.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 21 oktober 2015 in zaak nr. 201500286/1/V6 strookt het standpunt van de minister dat bij een aan een natuurlijke persoon op te leggen boete van € 6.000,00 geen grond bestaat voor matiging wegens verminderde draagkracht niet met het in die uitspraak uiteengezette toetsingskader dat is geënt op een beoordeling door de minister, en een toetsing door de rechter, van het individuele geval. Het is onredelijk dat de minister een aan een natuurlijk persoon opgelegde boete van € 6.000,00 niet matigt, reeds omdat deze minimaal € 50,00 per maand moet kunnen betalen over een periode van tien jaar. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het besluit van 21 maart 2014 op dit punt niet deugdelijk is gemotiveerd.
Het betoog faalt.
In het incidenteel hoger beroep
4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gelet op de aard en ernst van de overtreding en zijn financiële situatie een boete van € 2.000,00 evenredig is en daarom ten onrechte, zelf voorziend, de boete op dat bedrag heeft vastgesteld. Hij wist niet dat het werkgeversbegrip zodanig ruim wordt opgevat dat reeds het kort laten passen op zijn marktkraam zonder daartegenover staande geldelijke beloning overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav oplevert. Opzet daartoe ontbrak. De rechtbank had gezien de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder deze is begaan, de boete op nihil moeten stellen, aldus [appellant sub 2].
4.1. De rechtbank heeft in het standpunt van [appellant sub 2] dat hij de overtreding niet opzettelijk heeft begaan terecht geen aanleiding gezien de overtreding niet bewezen te achten. Artikel 2, eerste lid, van de Wav bevat geen opzet als bestanddeel van de overtreding. In beginsel mag bij bewezenverklaring van de gedraging waarvoor de boete is opgelegd van verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
Volgens de door [appellant sub 2] tegenover voormelde arbeidsinspecteur afgelegde verklaring, die is opgenomen als bijlage bij het boeterapport, heeft hij [vreemdeling 2] de dag voor de controle gebeld om op zijn marktkraam te passen omdat hij een afspraak had met zijn advocaat. [vreemdeling 2] heeft de dag voor de controle bij hem de sleutels van zijn magazijn opgehaald en op de dag van de controle een kar met hoeden en petten uit het magazijn gehaald en naar de marktkraam gebracht. [vreemdeling 2] en hij hebben op die dag de marktkraam opgebouwd. Voorts heeft [appellant sub 2] verklaard dat hij [vreemdeling 2] niet heeft gevraagd om zijn identiteitsbewijs te tonen en hij niet weet of [vreemdeling 2] in Nederland arbeid mag verrichten. Reeds gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt.
De door [appellant sub 2] naar voren gebrachte omstandigheden dat hij de overtreding niet opzettelijk heeft begaan, op niemand anders dan [vreemdeling 2] een beroep kon doen om hem te vervangen, hij niets wist van de door [vreemdeling 1] in zijn marktkraam verrichte arbeid, de verrichte arbeid van zeer geringe omvang is, hij door die arbeid geen financieel voordeel heeft behaald en geen prioriteitgenietend arbeidsaanbod heeft verdrongen en het een eerste overtreding betreft, leiden gegeven de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, niet tot het oordeel dat de rechtbank de boete verder had moeten matigen dan zij heeft gedaan.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep van de minister en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
6. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep van de minister opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Willems
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2015
412.