Uitspraak
201410404/1/V6.
Datum uitspraak: 14 oktober 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], [gemeente],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 19 november 2014 in zaken nrs. 14/662, 14/663 en 14/664 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 augustus 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 augustus 2013 heeft de minister de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [partij A], gevestigd te [plaats], een boete opgelegd van € 11.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav.
Bij besluit van 6 augustus 2013 heeft de minister [partij B], gevestigd te [plaats], een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 24 december 2013 heeft de minister de door [appellante], [partij A] en [partij B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 november 2014 heeft de rechtbank de door [appellante], [partij A] en [partij B] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juni 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. H.E.M. Molenaar, advocaat te Alkmaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Voor zover de minister ter zitting van de Afdeling het standpunt heeft ingenomen dat het hoger beroep, voor zover dit betrekking heeft op de aan [partij A] en [partij B] opgelegde boetes, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, overweegt de Afdeling het volgende.
Bij het hogerberoepschrift, dat is ingediend op naam van [appellante], zijn akten van cessie overgelegd tussen onderscheidenlijk [partij A] en [appellante] en [partij B] en [appellante]. Deze akten strekken ertoe alle rechten van [partij A] en [partij B] samenhangend met de hen betreffende boeteoplegging, waaronder het instellen van rechtsmiddelen daartegen, aan [appellante] over te dragen. De aan [partij A], [partij B] en [appellante] opgelegde boetes betreffen hetzelfde feitencomplex. [appellante] heeft ook de aan [partij A] en [partij B] opgelegde boetes betaald. [partij A] en [partij B] hebben geen hoger beroep ingesteld. Ter voorkoming van verlies van aanspraken op rechtsbescherming tegen de aan [partij A] en [partij B] opgelegde boetes ten gevolge van de cessies, brengt een redelijke wetstoepassing gelet op deze omstandigheden met zich dat [appellante] in het hoger beroep ook de oplegging van die boetes kan bestrijden (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2012 in zaak nr. 201202847/1/A2).
2. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
3. De door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 14 juni 2013, kenmerken 521200106/10, 521200106/11 en 521200106/12 (hierna: de boeterapporten), houden in dat uit controles op 30 januari 2012 en administratief onderzoek, betrekking hebbende op de periode van 29 december 2011 tot en met 3 februari 2012, is gebleken dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op de locatie aan de [locatie] te [plaats] stukadoorswerkzaamheden voor [appellante], [partij A] en [partij B] heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Voor de uitvoering van de werkzaamheden heeft [partij B], als opdrachtgever, [partij A] ingeschakeld, die vervolgens [appellante] heeft ingeschakeld. [appellante] heeft de eenmanszaak [bedrijf], gevestigd te [plaats], ingeschakeld, die vervolgens de vreemdeling op de werkzaamheden heeft ingezet. De boeterapporten houden voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Verder houden de boeterapporten in dat [appellante], [partij A] en [partij B] artikel 15 van de Wav niet hebben nageleefd.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte een gezagsverhouding aangenomen. Zij voert aan dat [appellante] noch [partij A] de vreemdeling direct en persoonlijk aanstuurde. [appellante] betoogt dat haar uitvoerder drie keer per week voor ongeveer tien minuten langskwam om de werkzaamheden van alle medewerkers te controleren. [appellante] diende in het kader van de aan haar verleende KOMO certificering aan bepaalde kwaliteitseisen te voldoen en haar uitvoerder controleerde slechts of aan deze eisen was voldaan. [partij A] voerde volgens [appellante] in het geheel geen controles uit. Verder voert zij aan dat de vreemdeling gebruik maakte van zijn eigen gereedschap en dat hij zijn eigen kleding droeg, terwijl het overige personeel gebruik maakte van haar gereedschap en haar kleding droeg. Dat haar uitvoerder de werkruimten en pauzes van de vreemdeling vaststelde, hield volgens [appellante] uitsluitend verband met het op elkaar afstemmen van werkzaamheden. Ter ondersteuning van het betoog dat de vreemdeling zonder gezagsverhouding werkte, verwijst [appellante] naar de bij nadere stukken overgelegde verklaringen van haar uitvoerder van 3 juni 2015 en de directeur van [partij A] van 9 juni 2015.
4.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, bepalend is of hij de arbeid zonder gezagsverhouding heeft verricht, waarbij de vraag of hij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.2. Op 7 mei 2013 heeft de directeur van [appellante] (hierna: de directeur) ten overstaan van de desbetreffende inspecteurs van de Inspectie SZW verklaard, zo volgt uit bijlage 6 van het boeterapport van 14 juni 2013, kenmerk 521200106/10, dat de uitvoerder van [appellante] de werkopdrachten aan de vreemdeling gaf, dat [appellante] verantwoordelijk was voor de werkzaamheden van de vreemdeling, dat haar uitvoerder de werkzaamheden van de vreemdeling controleerde, dat de vreemdeling werkte met het materiaal van [appellante], dat [appellante] bij ziekte van de vreemdeling voor vervanging zorgde en dat de uitvoerder van [appellante] de werktijden en pauzes voor de vreemdeling bepaalde. Hieruit volgt naar het oordeel van de Afdeling genoegzaam dat de vreemdeling de werkzaamheden onder gezag van [appellante] uitoefende.
Eerst in hoger beroep heeft [appellante], onder meer onder verwijzing naar voormelde verklaringen van 3 en 9 juni 2015, naar voren gebracht dat haar uitvoerder uitsluitend controleerde of het werk van de vreemdeling voldeed aan de kwaliteitseisen die golden ingevolge de KOMO certificering. De directeur heeft dit in de op 7 mei 2013 afgelegde verklaring in het geheel niet naar voren gebracht. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de minister niet van de juistheid van de verklaring van de directeur heeft mogen uitgaan. [appellante] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht, en dat anders is dan de directeur onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard, als juist moet worden aanvaard, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.
Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd, is eveneens onvoldoende om het oordeel van de rechtbank onjuist te achten.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank in het aangevoerde dat de vreemdeling slechts marginale arbeid heeft verricht en [partij A] en [partij B] haar voor de aan hen opgelegde boetes civielrechtelijk aansprakelijk hebben gesteld, ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boetes.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.2. Het betoog van [appellante] dat de vreemdeling slechts marginale arbeid heeft verricht, zodat de boetes daarom moeten worden gematigd, faalt. De werkzaamheden kunnen niet als marginaal worden aangemerkt, nu de vreemdeling, verdeeld over anderhalve week, in totaal 48 uur heeft gewerkt.
5.3. De door [appellante] gestelde omstandigheid dat zij door [partij A] en [partij B] civielrechtelijk aansprakelijk is gesteld voor de aan hen opgelegde boetes, noopt, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6), evenmin tot matiging van de boetes, nu dat in de risicosfeer van [appellante] ligt. Ook in zoverre faalt het betoog.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2015
404.