Uitspraak
201502842/3/A3.
Datum uitspraak: 9 september 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, na toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Ede,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 9 maart 2015 in de zaken nrs. 15/774 en 15/773 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Ede.
Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2014 heeft de burgemeester de exploitatievergunning en de Drank- en Horecawetvergunning (hierna: DHW-vergunning) ingetrokken, die hij aan [appellant] ten behoeve van het [eetcafé] had verleend.
Bij besluit van 27 januari 2015 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, doch de intrekking van voormelde vergunningen gehandhaafd.
Bij uitspraak van 9 maart 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard voor zover bij dat besluit de intrekking van de DHW-vergunning is gehandhaafd, dat beroep gegrond verklaard voor zover bij dat besluit de intrekking van de exploitatievergunning is gehandhaafd, dat besluit vernietigd voor zover dat ziet op de intrekking van de exploitatievergunning en bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit dient te nemen op het door [appellant] gemaakte bezwaar voor zover het die intrekking betreft.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 16 maart 2015 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de uitspraak van 9 maart 2015, nogmaals beslist op het door [appellant] gemaakte bezwaar voor zover het de intrekking van de exploitatievergunning betreft en de intrekking ervan gehandhaafd.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 23 april 2015, waar [appellant], bijgestaan door J. van der Velden, werkzaam bij JvdV Juridisch advies & Incasso, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M. Weber en C.A. Hardeman, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Bij tussenuitspraak van 13 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter de burgemeester opgedragen om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 16 maart 2015 te herstellen door een nieuw besluit te nemen, dit op de voorgeschreven wijze bekend te maken en dit aan de Afdeling toe te zenden. Deze uitspraak is aangehecht.
Bij besluit van 16 juni 2015 heeft de burgemeester de intrekking van de exploitatievergunning gehandhaafd.
Bij brief van 18 juni 2015 en opnieuw bij brief van 7 juli 2015 is [appellant] in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze over dat besluit naar voren te brengen. [appellant] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb heeft de voorzieningenrechter bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. In de tussenuitspraak van de voorzieningenrechter is overwogen dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in gevaar zijn met de aanwezigheid van de gokapparatuur, bestaande uit een internetzuil, in het eetcafé, maar dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij geen toepassing heeft gegeven aan paragraaf 3.1.3 van de Sanctioneringsstappen per overtreding van het Drank- en horecanalevingsbeleid gemeente Ede (hierna: het nalevingsbeleid) en hij de intrekking van de exploitatievergunning heeft gehandhaafd. Het aanbieden van illegale kansspelen in een horeca-inrichting is geen onvoorzienbare omstandigheid. Reeds daarom kan niet staande worden gehouden dat de aanwezigheid van de internetzuil in het eetcafé een bijzondere of verzwarende omstandigheid is in het licht van paragraaf 3.1.3 van het nalevingsbeleid, aldus de tussenuitspraak. Daarnaast heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat de internetzuil al langer dan twee dagen in het eetcafé aanwezig was. Ook heeft de burgemeester niet inzichtelijk gemaakt hoe het gestelde gebrek aan goed ondernemerschap vrees voor verstoring van de openbare orde dan wel aantasting van het woon- en leefklimaat wettigt en is het rechtstreeks verband tussen parkeeroverlast op de Halte in zijn algemeenheid en het gebrek aan goed ondernemerschap van [appellant] niet inzichtelijk gemaakt.
2. De burgemeester heeft aan zijn besluit van 16 juni 2015 ten grondslag gelegd dat legalisering van de internetzuil niet mogelijk is en op de internetzuil illegale voetbaltoto werd gespeeld. Bij dat laatste is onder meer van belang dat er geen belasting wordt betaald en illegale gokwinsten kunnen worden witgewassen of gebruikt voor de financiering van illegale activiteiten. Die zaken lagen ten grondslag aan de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob). Illegale gokactiviteiten zorgen voor vermenging van de onderwereld en de bovenwereld. Verder bestaat volgens het besluit van 16 juni 2015 ernstige vrees voor de openbare orde, omdat legalisering niet mogelijk is en de illegale voetbaltoto zorgt voor vermenging van de onderwereld en de bovenwereld. De omstandigheden dat legalisering van de internetzuil niet mogelijk is, op de internetzuil illegale voetbaltoto werd gespeeld en een ernstige vrees voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid bestaat, bieden voldoende grond om stap 1 van paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid over te slaan, aldus het besluit van 16 juni 2015. Subsidiair heeft de burgemeester aan dat besluit ten grondslag gelegd dat de intrekking van de exploitatievergunning wordt gehandhaafd op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW).
3. [appellant] betoogt dat de burgemeester aan het handhaven van de intrekking van de exploitatievergunning in het besluit van 16 juni 2015 artikel 2:39, tweede lid, van de van de Algemene plaatselijke verordening Ede (hierna: APV) ten grondslag heeft gelegd. Die bepaling bevat evenwel geen intrekkingsgrond. Ook had hij niet de ambitie het eetcafé te veranderen in een speelgelegenheid als bedoeld in artikel 2:39, eerste lid, van de APV, zodat artikel 2:39 in het geheel niet op zijn situatie van toepassing is. Hij was bovendien in de veronderstelling dat internetzuilen in Ede waren toegestaan, nu in meer cafés in Ede dergelijke zuilen aanwezig waren. Verder heeft de burgemeester niet voldoende gemotiveerd waarom hij stap 1 van paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid heeft overgeslagen. De internetzuil was slechts twee dagen aanwezig en had geen aanzuigende werking, nu in meer cafés in Ede dergelijke zuilen aanwezig waren en de kansspelen die erop gespeeld konden worden met elk apparaat met toegang tot internet gespeeld konden worden, aldus [appellant]. Verder voorziet de DHW niet in de intrekking van een exploitatievergunning. Ook is ten onrechte geen termijn verbonden aan de intrekking van de DHW-vergunning, hetgeen gelet op artikel 27, tweede lid, van de DHW wel verplicht is.
3.1. Bij het handhaven van de intrekking van de exploitatievergunning in het besluit van 16 maart 2015 heeft de burgemeester toepassing gegeven aan paragraaf 3.1.3 van het nalevingsbeleid. Hij heeft daarbij de eerste drie stappen van die paragraaf overgeslagen. Uit de tussenuitspraak volgt dat hij nader diende te motiveren op grond van welke verzwarende omstandigheden hij die stappen van paragraaf 3.1.3 heeft overgeslagen. Ook voor het overslaan van de eerste stap van paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid dienen verzwarende omstandigheden aanwezig te zijn.
De omstandigheid dat de internetzuil niet kon worden gelegaliseerd, is geen verzwarende omstandigheid. Dit ziet slechts op de mogelijkheid om van handhavend optreden af te zien en niet op de vraag of er verzwarende omstandigheden zijn die het overslaan van de eerste drie stappen rechtvaardigden. Voorts dient de gestelde vermenging van de onderwereld en bovenwereld te worden geacht te zijn verdisconteerd in het nalevingsbeleid, nu dit geen onvoorzienbare omstandigheid is. De verwijzing naar de Wet Bibob kan de burgemeester daarbij niet baten, reeds omdat de intrekking van de exploitatievergunning niet op die wet is gestoeld. De burgemeester heeft de ernstige vrees voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid voorts gestoeld op de afwezigheid van de mogelijkheid tot legalisering en de gestelde vermenging van de onderwereld en bovenwereld. Nu de burgemeester die twee omstandigheden niet als verzwarende omstandigheden kon aanmerken, is de gestelde ernstige vrees niet nader gemotiveerd. Gelet hierop betoogt [appellant] terecht dat de burgemeester wederom niet voldoende heeft gemotiveerd waarom hij stap 1 van paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid heeft overgeslagen en de intrekking van de exploitatievergunning heeft gehandhaafd.
3.2. Voor zover de burgemeester de intrekking van de exploitatievergunning heeft gehandhaafd met toepassing van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW, geldt dat de exploitatievergunning niet is verleend krachtens die wet, maar krachtens artikel 2.28, eerste lid, van de APV. De DHW biedt slechts gronden voor de intrekking van krachtens die wet verleende vergunningen. De intrekking van de exploitatievergunning kan slechts plaatsvinden op gronden genoemd in de verschillende bepalingen van de APV. De burgemeester kon ook daarom artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW niet aan het handhaven van de intrekking van de exploitatievergunning ten grondslag leggen.
3.3. [appellant] heeft de grond, dat aan de intrekking van de DHW-vergunning ten onrechte geen termijn is verbonden, voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dat betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog reeds hierom buiten beschouwing te blijven.
3.4. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 en 3.2 is overwogen, slaagt het betoog.
4. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, is het beroep tegen het besluit van de burgemeester van 16 maart 2015 gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1, 3.2 en 3.4 is overwogen, is het beroep van [appellant] tegen het besluit van de burgemeester van 16 juni 2015 gegrond. Ook dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
5. Nu de burgemeester wederom geen afdoende motivering heeft gegeven voor het handhaven van de intrekking van de exploitatievergunning, ziet de voorzieningenrechter aanleiding op na te melden wijze in de zaak te voorzien. Het primaire besluit van 3 november 2014 zal worden herroepen, voor zover daarbij de exploitatievergunning is ingetrokken. De voorzieningenrechter zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
6. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep tegen het besluit van de burgemeester van Ede van 16 maart 2015, kenmerk 813101, en het beroep tegen het besluit van de burgemeester van Ede van 16 juni 2015, kenmerk 819415, gegrond;
II. vernietigt die besluiten;
III. herroept het besluit van 3 november 2014, kenmerk 802910, voor zover daarbij de aan [appellant] ten behoeve van het [eetcafé] verleende exploitatievergunning is ingetrokken;
IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
V. veroordeelt de burgemeester van Ede tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2246,36 (zegge: tweeduizend tweehonderdzesenveertig euro en zesendertig cent), waarvan € 2205,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de burgemeester van Ede aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.
w.g. Wortmann w.g. Reuveny
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2015
622.