Uitspraak
201407332/1/V6.
Datum uitspraak: 12 augustus 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014 in zaak nr. 13/6658 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 12 december 2012 heeft de minister [appellante] een boete van € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 september 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M. Verhagen, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het op ambtseed door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 7 september 2012 en de daarbij behorende bijlagen houden in dat in de periode tussen 1 januari en 29 oktober 2010, of gedeelten daarvan, zeven vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op de scheepswerf van [bedrijf A], in opdracht van [bedrijf B], arbeid hebben verricht bestaande uit las- en/of ijzerwerkzaamheden aan het schip [naam schip], dat ten tijde van belang eigendom was van [eigenaar]. [appellante] trad ten behoeve van de [naam schip] op als agent voor [eigenaar]. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
3. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr. 201012735/1/V6, overwogen dat de minister in het besluit van 10 september 2013 niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt en dat het besluit daarom in strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is genomen. De rechtbank heeft gelet op de ter zitting in eerste aanleg door de minister gegeven toelichting evenwel aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten.
4. [appellante] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdelingen kan worden aangemerkt. [appellante] heeft slechts als agent dan wel vertegenwoordiger van [eigenaar] gehandeld; zij heeft namens [eigenaar] de opdracht tot reparatie van de [naam schip] gegeven. Voorts heeft zij geen controle over de uitgevoerde werkzaamheden gehad en zijn de uitgevoerde reparaties door de inspecteur van het klassebureau, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van het Schepenbesluit 1965, gecontroleerd. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten, aldus [appellante].
4.1. De rechtbank heeft overwogen dat zij het ter zitting door de minister ingenomen standpunt deelt dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, omdat zij de opdracht tot het verrichten van de reparatiewerkzaamheden heeft gegeven. Volgens de rechtbank is de door de vreemdelingen verrichte arbeid derhalve ter uitvoering van de opdracht en daarom mede ten behoeve van [appellante] verricht.
4.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in voormelde uitspraak van 21 september 2011, biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.
Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt.
Uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013 in zaak nr. 201206323/1/V6 volgt dat het vorenstaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.
Het is aan de minister om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de minister in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.
4.3. De enkele omstandigheid dat [appellante], in haar hoedanigheid van agent van [eigenaar], een dienst heeft ontvangen - in dit geval de reparatie van de [naam schip] - is derhalve onvoldoende om haar als werkgever in de zin van de Wav aan te merken. Nu de minister niet anderszins heeft gemotiveerd welke omstandigheden maken dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav moet worden beschouwd, heeft de rechtbank hem ten onrechte alsnog in dat standpunt gevolgd.
De argumenten van de minister in beroep en in hoger beroep, dat [appellante] een professionele partij is en zij daarom invloed had kunnen uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden, bijvoorbeeld door het maken van concrete afspraken over wie de werkzaamheden zou uitvoeren, baten hem niet. Daartoe is redengevend dat de eerste omstandigheid niet meer betekent dan dat de overeenkomst binnen het zakelijk verkeer tot stand is gekomen en dat is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, op zichzelf genomen onvoldoende om [appellante] als werkgever, in de zin van de Wav, aan te merken. Dat [appellante] volgens de minister invloed op de uitvoering van de werkzaamheden had kunnen uitoefenen, wordt eerst dan van betekenis, indien de minister deugdelijk motiveert waarom dat redelijkerwijs van haar kon worden verlangd. Dat heeft hij niet gedaan.
4.4. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Hetgeen [appellante] overigens naar voren heeft gebracht behoeft reeds hierom geen bespreking.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 10 september 2013 in stand blijven. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De Afdeling heeft hierbij toepassing gegeven aan artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht met betrekking tot samenhangende zaken en een wegingsfactor van 1 gehanteerd nu het gaat om minder dan vier samenhangende zaken. Het totaal te vergoeden bedrag wordt gelijkelijk verdeeld over deze zaak en de zaak met nummer 201407331/1/V6.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014 in zaak nr. 13/6658, voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 10 september 2013 in stand blijven;
III. herroept het besluit van 12 december 2012, kenmerk 071205005/03;
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2015
501.