Uitspraak
201408479/1/V6.
Datum uitspraak: 29 juli 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2014 in zaak nr. 14/2115 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 12 november 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 februari 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 september 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 februari 2014 vernietigd, het besluit van 12 november 2013 herroepen, de boete vastgesteld op € 12.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 mei 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, mr. G.A.A.M. Zwagemakers en mr. J.A. Hofsteenge, allen werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 49 van Pro het VWEU, voor zover thans van belang, zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Ingevolge punt 5 mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 30 september 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 3 mei 2013 op het adres van [bedrijf], gevestigd te Amsterdam, een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden voor [appellante] verrichtte, bestaande uit het bezorgen van meubels, terwijl het UWV Werkbedrijf daarvoor geen tewerkstellingsvergunning had afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog dat, nu de vreemdeling slechts een onkostenvergoeding heeft ontvangen voor de door hem verrichte werkzaamheden, hij geen vergoeding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU heeft ontvangen en derhalve geen werknemer is in de zin van die bepaling. [appellante] wijst er in dit verband op dat uit de verklaring van haar [wettelijk vertegenwoordiger], die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, volgt dat [appellante] achteraf eventuele kosten voor een broodje en een kopje koffie, met een maximum van € 20,00, aan de vreemdeling zou vergoeden. Gelet hierop heeft de vreemdeling de werkzaamheden als vriendendienst om niet verricht, aldus [appellante].
3.1. Het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic, (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het Hof eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU.
3.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.3. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu de onder 1 vermelde Toetredingsakte op deze zaak van toepassing is, de vraag of de vreemdeling kan worden aangemerkt als werknemer wordt beheerst door het Unierecht, hetgeen betekent dat moet worden getoetst of de vreemdeling werknemer is in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU.
Blijkens zijn aan het boeterapport gehechte verklaring heeft de vreemdeling verklaard dat hij van [wettelijk vertegenwoordiger] € 20,00 heeft ontvangen voor koffie en een broodje. [wettelijk vertegenwoordiger] heeft verklaard dat hij met de vreemdeling heeft afgesproken dat hij achteraf de kosten zou vergoeden voor koffie en een broodje met een maximum van € 20,00. Uit beide verklaringen volgt dat de vreemdeling recht had op vergoeding van een drankje en een broodje. De minister heeft niet aangetoond dat de vreemdeling, na betaling van een drankje en een broodje, een bedrag als tegenprestatie voor het bezorgen heeft overgehouden.
Mede gelet op de - niet bestreden - hoogte en het eenmalig karakter van het betaalde bedrag van - maximaal - € 20,00 is aldus niet komen vast te staan dat de vreemdeling méér heeft ontvangen dan een zuivere onkostenvergoeding. Gelet hierop heeft de minister niet aangetoond dat aan het element beloning is voldaan, zodat hij de vreemdeling ten onrechte heeft aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU en zich in het verlengde daarvan ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [appellante], als vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav, artikel 2, eerste lid, van deze wet heeft overtreden. De minister heeft [appellante] derhalve ten onrechte een boete opgelegd. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 februari 2014 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 12 november 2013 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2014 in zaak nr. 14/2115;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 februari 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.2425.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 november 2013, kenmerk 071305681/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.940,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 821,00 (zegge: achthonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2015
32-800.