Uitspraak
201500097/1/V6.
Datum uitspraak: 15 juli 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], voorheen handelend onder de naam [bedrijf],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 december 2014 in zaak nr. 14/3041 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 26 september 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van in totaal € 6.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 maart 2014 heeft de minister het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 26 september 2013 herroepen, en de boete vastgesteld op in totaal € 4.000,00.
Bij uitspraak van 2 december 2014 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 maart 2014 vernietigd, het besluit van 26 september 2013 herroepen, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op in totaal € 2.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juni 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Volgens artikel 2 van de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd:
0:5 maal het boetenormbedrag.
Volgens artikel 10, eerste lid, van de beleidsregels kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Volgens het tweede lid wordt geen boete opgelegd, indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt voor de geconstateerde overtreding.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 augustus 2013 houdt in dat twee vreemdelingen van Egyptische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 5 december 2012 voor [appellant sub 2] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het oplossen van een poeder in water, het aanbrengen van dit mengsel als voegsel tussen stenen en het verven, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete, gelet op alle omstandigheden, waaronder met name de geringe omvang van de werkzaamheden en de omstandigheid dat [appellant sub 2] niet eerder de Wav heeft overtreden, moet worden gematigd tot in totaal € 2.000,00. De minister voert aan dat hij de boete bij zijn besluiten van 26 september 2013 en 11 maart 2014 reeds heeft gematigd met 50% tot een bedrag van in totaal € 4.000,00, omdat de vreemdelingen marginale en incidentele arbeid hebben verricht, en dat [appellant sub 2] geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die aanleiding vormen de boete verder te matigen.
[appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet tot een nihilstelling van de boete dan wel tot een verdergaande matiging van de boete is overgegaan. Hij voert aan dat hij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden. Hij betoogt voorts dat het opleggen van een boete ten doel heeft ervoor te zorgen dat hij niet nogmaals de Wav zal overtreden en dat dit zich niet zal voordoen, nu hij inmiddels met pensioen is. Verder voert hij aan dat onvoldoende rekening is gehouden met de omstandigheid dat het in zijn cultuur gebruikelijk is hulp aan te bieden en het beledigend kan zijn die te weigeren. Tenslotte wijst hij erop dat de minister voornemens is om, door middel van een wijziging van de Wav, de bevoegdheid te introduceren bij een eerste overtreding te volstaan met het geven van een waarschuwing.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3. Volgens de toelichting op artikel 10 van de beleidsregels kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts sprake is geweest van arbeid van geringe omvang en duur die eenmalig heeft plaatsgehad. Hierbij kan worden gedacht aan het eenmalig bereiden van eten, waarbij het boeterapport geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat meer aan de hand is dan arbeid van zeer beperkte aard. In dat geval is volgens de toelichting een matiging van 50% passend.
De minister heeft de boete met 50% gematigd wegens het verrichten van eenmalige arbeid van geringe omvang en duur, zoals in voormelde toelichting bedoeld.
Hetgeen [appellant sub 2] heeft aangevoerd, vormt geen aanleiding voor een verdere matiging van de boete. Dat [appellant sub 2] niet eerder de Wav heeft overtreden en hij zijn onderneming inmiddels heeft gestaakt, leidt niet tot het oordeel dat de begane overtredingen verminderd verwijtbaar zijn. Voor zover het volgens de cultuur van [appellant sub 2] gebruikelijk is hulp aan te bieden en het beledigend kan zijn die te weigeren, betekent dit niet dat [appellant sub 2] niet gehouden is aan de voorschriften van de Wav te voldoen. Dat [appellant sub 2] zich er volstrekt niet van bewust was dat hij de Wav overtrad, maakt dit niet anders, aangezien hij zich van de inhoud van de op de tewerkstelling van toepassing zijnde voorschriften, waaronder de Wav, diende te vergewissen. Voor zover [appellant sub 2] beoogt aan te voeren dat, nu de minister voornemens is door middel van een wetswijziging de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren, de minister in deze zaak ook had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing, wordt dit niet gevolgd. De door [appellant sub 2] bedoelde wetswijziging is immers nog niet tot stand gebracht. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201204105/1/V6.
Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd tot € 2.000,00. Het betoog van de minister slaagt en het betoog van [appellant sub 2] faalt.
4. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd.
5. Voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, wordt aan deze beroepsgronden niet toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
6. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 11 maart 2014 ongegrond verklaren.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 december 2014 in zaak nr. 14/3041;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2015
404.