Uitspraak
201406808/1/V6.
Datum uitspraak: 17 juni 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 juli 2014 in zaak nr. 13/3137 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 128.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 maart 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 januari 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P. Nicolaï, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 297, eerste lid, van het VWEU, voor zover thans van belang, worden wetgevingshandelingen bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.
Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, worden verordeningen, de richtlijnen die tot alle lidstaten gericht zijn, evenals de besluiten, wanneer deze geen adressaat aangeven, bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. Van de overige richtlijnen en van de besluiten die de adressaten vermelden, wordt kennis gegeven aan hen tot wie zij zijn gericht; zij worden door deze kennisgeving van kracht. Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië" (PB 2005 L157; hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L18), tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Ingevolge punt 5, voor zover thans van belang, mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Roemenië blijven toepassen.
Ingevolge punt 9, voor zover thans van belang, mogen Roemenië en de huidige lidstaten, voorzover sommige bepalingen van de Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PB 2004 L 158) onlosmakelijk verbonden zijn met de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 1612/68 waarvan de toepassing uit hoofde van de punten 2 tot en met 5 wordt opgeschort, van eerstgenoemde bepalingen afwijken voorzover zulks voor de toepassing van de punten 2 tot en met 5 nodig is.
Nederland heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 15 oktober 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat arbeidsinspecteurs op 21 juni 2012 een controle hebben verricht op het [schip] (hierna: het schip), aangemeerd in droogdok nummer [.] van de [werf], gelegen aan de [locatie] te [plaats]. Tijdens deze controle werden zestien vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) aangetroffen met de Roemeense nationaliteit. De vreemdelingen verrichtten volgens het boeterapport in de periode van 13 tot en met 21 juni 2012 werkzaamheden, bestaande uit lassen, tapijt leggen en timmerwerkzaamheden, zonder dat daarvoor twv’s waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen via [appellante] werkzaam waren voor de eigenaar van het schip, te weten [eigenaar], gevestigd te [plaats].
3. [appellante] betoogt dat de minister in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld, omdat hij zijn verweerschrift te laat heeft ingediend.
3.1. Ingevolge artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) zendt het bestuursorgaan binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank en dient het een verweerschrift in.
Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen.
3.2. Het verweerschrift is door de Afdeling op 19 januari 2015 ontvangen en daarmee na de in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb vermelde termijn. Hoewel de Awb geen gevolgen verbindt aan het indienen van een verweerschrift na die termijn, moet daarbij evenwel artikel 8:58, eerste lid, van de Awb in acht worden genomen. In dit geval is het verweerschrift volgens de in laatst vermelde bepaling vermelde termijn een dag te laat door de Afdeling ontvangen. Nu [appellante] niet meer in de gelegenheid is geweest om hierop te reageren en voorts niet valt in te zien waarom de minister zijn verweerschrift niet in een eerder stadium had kunnen indienen, wordt het verweerschrift, gelet op de goede procesorde, buiten beschouwing gelaten.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit van de minister tot opschorting van het recht op vrij verkeer van werknemers van Roemenië, als bedoeld in Bijlage VII, niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt in Nederland, zodat niet aan de tewerkstellingsvergunningplicht (hierna: twv-plicht) kon worden vastgehouden. Zij voert daartoe aan dat deze opschorting een publiekrechtelijke rechtshandeling is van een bestuursorgaan en derhalve een besluit in de zin van de Awb, zodat moet worden voldaan aan de in die wet gestelde vereisten. Dat de minister bij brief van 22 december 2011 de Europese Commissie ervan op de hoogte heeft gesteld dat Nederland heeft besloten om het recht op vrij verkeer van Roemeense werknemers op te schorten tot 1 januari 2014, was daartoe onvoldoende, omdat dit geen kennisgeving is die een op een rechtsgevolg gericht besluit bevat, aldus [appellante]. Nu de beslissing van de Nederlandse regering niet in het Staatsblad of Staatscourant is gepubliceerd, is in strijd met artikel 3:40 van Pro de Awb en het rechtszekerheidsbeginsel gehandeld. [appellante] betoogt verder dat niet is komen vast te staan dat de kennisgeving door de Europese Commissie bekend is gemaakt, zodat de boete ook in strijd is met het communautaire kenbaarheidsvereiste en het rechtszekerheidsbeginsel. Zij verwijst daartoe naar het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 10 maart 2009, C-345/06, Gottfried Heinrich (ECLI:EU:C:2009:140).
4.1. Ingevolge punt 2 en 5 van Bijlage VII was Nederland gerechtigd om zijn arbeidsmarktmaatregelen tot het einde van het vijfde jaar na de toetreding van Roemenië toe te passen en deze te blijven toepassen tot het einde van het zevende jaar na toetreding in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan, mits hij daarvan kennis had gegeven aan de Europese Commissie. Gelet hierop wordt de bevoegdheid van Nederland om gebruik te maken van de mogelijkheid om de overgangsperiode met twee jaar te verlengen, dat wil zeggen tijdelijk het vrij verkeer op te schorten en de twv-plicht te handhaven, rechtstreeks ontleend aan het Unierecht onder voorwaarde van voormelde kennisgeving.
4.2. Derhalve is eerst door de kennisgeving het rechtsgevolg, te weten de verlenging van het overgangsregime en derhalve de handhaving van de twv-plicht, in werking getreden en niet, zoals [appellante] betoogt, door de beslissing van de Nederlandse regering om door middel van kennisgeving gebruik te maken van het verlengde overgangsregime. Deze laatste beslissing kan om die reden niet worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Daarmee kan van strijd met artikel 3:40 Awb Pro geen sprake zijn.
Het betoog faalt in zoverre.
4.3. Bij brief van 22 december 2011 heeft de gevolmachtigd minister namens de Nederlandse regering aan de Europese Commissie medegedeeld dat Nederland gebruik zal maken van de mogelijkheid om tot 1 januari 2014 de vergunningplicht voor Roemeense werknemers te handhaven (hierna: de kennisgeving). De Europese Commissie heeft de ontvangst van de kennisgeving op 17 januari 2012 schriftelijk bevestigd. Dat de kennisgeving heeft plaats gevonden wordt door [appellante] niet betwist.
4.4. De wijze waarop een door het Unierecht toegekende discretionaire bevoegdheid wordt uitgeoefend wordt enkel beheerst door het publiekrecht van de betrokken lidstaat (zie onder meer arrest van het Hof van 20 juni 2002, C-313/99, Mulligan e.a., punt 48, ECLI:EU:C:2002:386; hierna: het arrest Mulligan). In Nederland is de bevoegdheid om het vrij verkeer tussen 1 januari 2012 en 1 januari 2014 middels kennisgeving aan de Europese Commissie op te schorten uitgeoefend door handhaving van de twv-plicht voor Roemeense onderdanen in de bedoelde periode. Uit artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, gelezen in verbinding met punt 38 van de bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav ten tijde van belang (Stcrt. 2012, 26063) moet worden afgeleid dat werknemers met de Roemeense nationaliteit niet onder de uitzondering op de twv-plicht van artikel 2, eerste lid, van de Wav vallen. Nu de twv-plicht voor Roemeense onderdanen naar Nederlands publiekrecht op de voorgeschreven wijze in het Staatsblad en de Staatscourant is bekendgemaakt, was de handhaving van de twv-plicht voor Roemeense onderdanen in de bedoelde periode kenbaar.
4.5. Met betrekking tot de eventuele bekendmaking van de kennisgeving is in de Toetredingsakte zelf niets bepaald. Derhalve zijn in zoverre uit het Unierecht geen eisen voor bekendmaking van de kennisgeving af te leiden.
Voor zover [appellante] betoogt dat uit de rechtspraak van het Hof betreffende het communautaire rechtszekerheidsbeginsel zou voortvloeien dat ook de kennisgeving dan wel de beslissing tot kennisgeving adequaat moest worden bekend gemaakt, wat daarvan zij, stelt de Afdeling vast dat volgens deze rechtspraak van het Hof dit beginsel niet voorschrijft in welke vorm een dergelijke bekendmaking moet plaats vinden. Het Hof heeft in punt 51 van het arrest Mulligan overwogen dat het rechtszekerheidsbeginsel weliswaar een adequate bekendmaking van krachtens communautaire regelgeving vastgestelde nationale maatregelen vereist, doch dat het niet voorschrijft in welke vorm dit dient te geschieden. De minister heeft ter zitting toegelicht dat over het voornemen en de beslissing van de regering tot handhaving van de twv-plicht voor Roemeense onderdanen in Nederland onder meer radiocampagnes zijn gevoerd en informatie op de website van de Inspectie SZW is gepubliceerd, ook in de Engelse taal, hetgeen [appellante] niet heeft bestreden. Hiermee is voldaan aan het vereiste van adequate bekendmaking.
4.6. Gelet op het voorgaande is de beslissing van Nederland om de twv-plicht te handhaven voor Roemeense werknemers niet in strijd met het Unierechtelijke rechtzekerheidsbeginsel dan wel het kenbaarheidsvereiste genomen. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Het door [appellante] aangehaalde arrest van 10 maart 2009 maakt dat niet anders, nu dit arrest ziet op een verordening, die, anders dan de thans voorliggende kennisgeving, onder het bereik van artikel 297 van Pro het VWEU valt.
Het betoog faalt ook op dit punt.
5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen daadwerkelijk het schip hebben betreden en dat zij arbeid voor haar hebben verricht. Zij voert aan dat niet is aangetoond dat de eerste groep vreemdelingen ten tijde van belang op het schip aanwezig zijn geweest, aangezien dit door de arbeidsinspecteurs niet feitelijk is waargenomen. De enkele raadpleging van de bemanningslijsten van 10 en 20 juni 2012 is daartoe onvoldoende, aldus [appellante], omdat mogelijk is dat de eerste groep vreemdelingen uiteindelijk wegens omstandigheden niet heeft gewerkt. Verder betoogt [appellante] dat de eerste groep vreemdelingen niet door de arbeidsinspecteurs zijn gehoord, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit hun verklaringen volgt dat zij zich aan boord van het schip bevonden. Voorts volgt uit de verklaring van de kapitein van het schip, en de verklaring van de voorman, evenmin dat de eerste groep vreemdelingen arbeid heeft verricht op het schip.
[appellante] betoogt verder dat de rechtbank ook heeft miskend dat de tweede groep vreemdelingen arbeid hebben verricht en dat de minister ten onrechte de overtreding voor de tweede groep vreemdelingen en niet voor elke vreemdeling afzonderlijk heeft vastgesteld.
5.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat op grond van het boeterapport, de bij het boeterapport gevoegde bemanningslijst van 20 juni 2012, en de verklaringen van de vreemdelingen, de kapitein en de voorman is komen vast te staan dat de vreemdelingen werkzaamheden aan boord van het schip hebben verricht. Op de bemanningslijst staan zij vermeld als "technician". Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de tweede groep vreemdelingen die zij tijdens een controle op 20 juni 2012 door medewerkers van de Koninklijke Marechaussee hebben afgelegd, blijkt dat zij op dat moment werkzaamheden verrichtten aan boord van het schip. Uit de bij het boeterapport gevoegde arbeidscontracten blijkt voorts dat de vreemdelingen aan boord van het schip werkzaamheden hebben verricht. Dit wordt bevestigd door de verklaringen van de kapitein van het schip en de voorman van de vreemdelingen. Voorts is bij het boeterapport gevoegd de beantwoording van een door de minister aan [appellante] gezonden vragenlijst, waarin [appellante] heeft meegedeeld dat de vreemdelingen zich ten tijde van de controle op 21 juni 2012 aan boord van het schip bevonden en daar werkzaamheden verrichtten. Dat de arbeidsinspecteurs niet alle vreemdelingen hebben gehoord, maakt niet dat niet van de juistheid van de voormelde verklaringen en bijlagen van het boeterapport kan worden uitgegaan. Evenmin blijkt uit het boeterapport dat de minister een overtreding van de tweede groep vreemdelingen als geheel heeft vastgesteld.
Gelet hierop heeft de minister aangetoond dat de vreemdelingen ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht. Derhalve komt aan de omstandigheid dat de arbeidsinspecteurs niet zelf hebben waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht dan wel dat, naar [appellante] stelt, uit sommige verklaringen volgt dat de vreemdelingen niet of later zouden zijn aangevangen met hun werkzaamheden, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding haar niet valt te verwijten. Zij voert hiertoe aan dat zij er niet van op de hoogte was dat zij over twv’s diende te beschikken en dit ook niet kon zijn nu de Nederlandse regering de tijdelijke handhaving van deze verplichting voor Roemeense werknemers niet op de juiste wijze heeft bekendgemaakt. Dat anderszins op websites informatie aanwezig was over deze beperking op het vrije verkeer van Roemeense werknemers, maakt niet dat de overtreding haar valt te verwijten, aldus [appellante].
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat onbekendheid met de juridische implicaties van de Wav op zichzelf genomen geen situatie van verminderde verwijtbaarheid oplevert. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om voorafgaand aan de werkzaamheden na te gaan of de vreemdelingen zonder twv’s voor hem mogen werken. De stelling van [appellante] dat de maatregelen die Nederland heeft genomen niet op de juiste wijze bekend zijn gemaakt kan, mede gelet op hetgeen onder 4.1 tot en met 4.6 is overwogen, [appellante] evenmin disculperen, te minder nu op diverse websites, ook in de Engelse taal, informatie is vermeld over de twv-plicht voor Roemeense werknemers en [appellante] niet betwist dat er een voorlichtingscampagne hierover is gehouden. Bovendien heeft [appellante] niet gesteld dat zij zelf anderszins maatregelen heeft genomen ter voorkoming van een overtreding van de Wav.
Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid dan wel het geheel ontbreken van verwijtbaarheid, zodat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2015
164-766.