Uitspraak
201407520/1/V6.
Datum uitspraak: 3 juni 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 juli 2014 in zaak nr. 14/327 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 september 2013 heeft de minister de vennootschap een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 december 2013 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2015, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.A. de Waard, advocaat te Goes, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is, voor zover thans van belang, wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2011-2012, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 juli 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat het de arbeidsinspecteur na onderzoek, dat naar aanleiding van een eerder binnen het kader van het Interventie Team Schoonmaak gehouden onderzoek is verricht, heeft vastgesteld dat drie vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 6 april tot en met 25 mei 2012, of gedeelten hiervan, voor de vennootschap arbeid als schoonmaker van vakantiebungalows op een vakantiepark hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet feitelijk als zelfstandigen hebben verricht, zodat de arbeidsinspecteur de vennootschap als vergunningplichting werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.
3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister voldoende heeft uiteengezet waarom de vreemdelingen op grond van de feitelijke situatie niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt en dat de minister uit de door de vreemdelingen en de vertegenwoordigers van de vennootschap afgelegde verklaringen terecht heeft afgeleid dat er tussen de vennootschap en de vreemdelingen een gezagsverhouding bestond. Volgens de vennootschap duiden de door de rechtbank benoemde omstandigheden juist op zelfstandigheid van de vreemdelingen.
3.1. Uit punt 31 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.2. [gemachtigde], wettelijk vertegenwoordigster van de vennootschap, heeft ten overstaan van arbeidsinspecteurs verklaard dat haar voorman controle op de schoonmaakwerkzaamheden hield, dat op de schoonmaaklijsten stond wie welke bungalow zou schoonmaken, dat als iemand van de vennootschap zag dat het met de 'wissels' zou achterlopen, zij dan wel haar voorman daar sturing aan gaf, dat, indien nodig, zij dan wel haar voorman de schoonmakers elkaar lieten helpen en dat in geval van ziekte van de vreemdelingen, zij ervoor moest zorgen dat de plekken werden opgevuld. [gemachtigde] heeft voorts verklaard dat zij de [vreemdeling A] € 15,00 per uur betaalde en de overige twee vreemdelingen € 12,50 per uur. Zij zou zelfstandigen zonder personeel (hierna: ZZP-ers) per bungalow kunnen betalen, maar zij vond het, nu haar eigen personeel en de ZZP-ers hetzelfde werk deden, wel zo eerlijk om de ZZP-ers op dezelfde basis te betalen.
[vreemdeling A] heeft ten overstaan van arbeidsinspecteurs verklaard dat hij € 15,00 per uur kreeg en dat de opdrachtgever of de voorman of degene bij wie hij zich meldde tegen hem zei wat er op de werkplek moest gebeuren. Hij heeft voorts verklaard dat het werk wat hij deed "gewoon het werk is wat hij anders voor een baas zou doen".
Een meewerkend voorvrouw in de huishoudelijke dienst op het vakantiepark heeft ten overstaan van arbeidsinspecteurs verklaard dat zij tegen [vreemdeling A] zei welke bungalows hij moest schoonmaken en dat als zij zag dat het nodig was, zij een schoonmaker in dienst van de vennootschap vroeg om een van de bungalows over te nemen. Zij heeft voorts verklaard dat controleurs van het vakantiepark de eindcontrole deden en keken of de bungalows goed gepoetst waren.
Voorts heeft [vreemdeling B], een van de vreemdelingen, ten overstaan van arbeidsinspecteurs verklaard dat zijn werk en dat van zijn vriendin, de derde vreemdeling, eerst werd gecontroleerd door een vertegenwoordigster van de vennootschap en daarna door twee vrouwen van het vakantiepark. Hij heeft voorts verklaard dat indien hij verhinderd was, hij niet voor vervanging zou zorgen en dat de vennootschap die zou regelen.
3.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen zoals zij heeft gedaan. Uit deze verklaringen volgt dat vanuit de vennootschap sturing werd gegeven aan de vreemdelingen en dat zij de door de vreemdelingen uitgevoerde werkzaamheden middels voormannen en voorvrouwen controleerde. Reeds op grond van deze omstandigheden, die niet door de vennootschap zijn betwist, moet het bestaan van een gezagsverhouding tussen de vennootschap en de vreemdelingen worden aangenomen. De overige door de vennootschap naar voren gebrachte omstandigheden, wat daarvan ook zij, maken het bestaan van die gezagsverhouding niet ongedaan. Dat de vreemdelingen met hun ondernemingen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel stonden ingeschreven en over VAR-verklaringen beschikten is, gelet op de feitelijke situatie, zoals die uit de hiervoor weergegeven verklaringen naar voren komt, evenzeer onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden.
Het betoog faalt.
4. De vennootschap stelt voorts dat de boete voor matiging in aanmerking komt. Daartoe wijst de vennootschap erop dat zij, voordat tot de samenwerking met de vreemdelingen is gekomen, bij alle instanties uitvoerig onderzoek heeft gedaan of met de vreemdelingen kon worden gewerkt en dat de vreemdelingen in het Handelsregister waren ingeschreven en over VAR-verklaringen beschikten. Voorts is zij het vakantiepark als opdrachtgever kwijt en heeft het vakantiepark de aan haar opgelegde boete volledig op de vennootschap afgewenteld, zodat zij dubbel is gedupeerd, aldus de vennootschap.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
4.3. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, heeft de vennootschap haar stelling dat zij bij alle instanties onderzoek heeft gedaan, niet gestaafd. Dat betekent voorts dat zij, nu zij het door haar gestelde onderzoek niet aannemelijk heeft gemaakt, aan voormelde VAR-verklaringen en registratie in het Handelsregister niet die waarde kon hechten die zij daaraan heeft gehecht. Reeds gelet hierop heeft de vennootschap niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verminderde mate daarvan.
De door de vennootschap gestelde omstandigheid dat het vakantiepark de haar opgelegde boetes aan de vennootschap heeft doorberekend, noopt, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraak van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6), evenmin tot matiging van de boete. Dat klanten van de vennootschap de aan hen opgelegde boetes aan haar doorbelasten, ligt in de risicosfeer van de vennootschap. De omstandigheid dat het vakantiepark niet langer van haar diensten gebruik maakt valt evenzeer binnen het normale ondernemersrisico, zodat die omstandigheid evenmin tot matiging van de opgelegde boete leidt.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2015
501.