Uitspraak
201403366/1/V6.
Datum uitspraak: 3 juni 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Amsterdam, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2014 in zaak nr. 13/255 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 januari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 december 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 maart 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 17 januari 2012 herroepen, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de boete verminderd met 5% in verband met overschrijding van de redelijke termijn en vastgesteld op € 7.600,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217). Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van Pro de Associatieovereenkomst en artikel 36 van Pro het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 besluit nr. 2/76 (hierna: Besluit nr. 2/76) genomen, dat volgens artikel 1 daarvan Pro bedoeld is als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.
Ingevolge artikel 7 van Pro Besluit nr. 2/76 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.
Ingevolge artikel 13 is Pro deze bepaling met ingang van 20 december 1976 van toepassing.
Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit nr. 1/80) genomen. Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij Besluit nr. 2/76.
Ingevolge artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn. Ingevolge artikel 16 is Pro deze bepaling met ingang van 1 december 1980 van toepassing.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 20 december 2011 houdt in dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 1 april 2010 tot en met 10 juni 2011 voor [appellante] arbeid heeft verricht, terwijl daarvoor geen twv was verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat tijdens de controle in de winkel van [appellante] op 10 juni 2011, de identiteit van vreemdeling niet direct kon worden vastgesteld, dat hij ter vaststelling daarvan naar een bureau van de regiopolitie is overgebracht en dat aldaar door een kennis een Nederlands paspoort is gebracht. Het is de inspecteur na bestudering van dat paspoort gebleken dat de persoon op de foto op de houderpagina van het paspoort niet de vreemdeling was. Voorts is het de inspecteur uit administratief onderzoek op 18 augustus 2011 gebleken dat de persoon die is afgebeeld op de fotokopie van de Nederlandse identiteitskaart die de vreemdeling in april 2010 aan de vennoten heeft getoond en die in de administratie van [appellante] is opgenomen, afwijkende wenkbrauwen had ten opzichte van de vreemdeling. Het boeterapport en de bijbehorende bijlagen houden tot slot in dat voormeld paspoort en voormelde identiteitskaart van de neef van de vreemdeling zijn.
3. [appellante] klaagt, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: het Hof), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het twv-vereiste, mede gezien de verruiming van het werkgeversbegrip, een nieuwe verboden beperking is in de zin van artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 en artikel 7 van Pro het Besluit nr. 2/76 (hierna tezamen: de standstill-bepalingen). Volgens [appellante] volgt uit het arrest van het Hof van 17 september 2013, C-225/12, Demir (ECLI:EU:C:2013:725; hierna: het arrest Demir) en de einduitspraak van de Afdeling van 30 april 2014 (zaak nr. 200805487/1/V3, dat een Turkse vreemdeling ook bij illegaal verblijf met vrucht een beroep op de standstill-bepalingen kan doen.
3.1. Zoals de Afdeling bij uitspraak van 21 januari 2015 in zaak nr. 201310326/1/V6, onder 3.5, onder verwijzing naar het arrest Demir heeft overwogen, kan een Turkse vreemdeling wiens verblijfssituatie illegaal is zich in het kader van de Wav niet op de standstill-bepalingen beroepen.
Nu niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de controle geen rechtmatig verblijf in Nederland had, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of onder l, van de Vreemdelingenwet 2000, faalt het betoog reeds hierom.
4. [appellante] klaagt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om te oordelen dat geen sprake is van verwijtbaarheid of van een verminderde mate daarvan. Volgens [appellante] is van belang dat de vreemdeling aan de vennoten een Nederlandse identiteitskaart heeft getoond en dat voor hen niet duidelijk was dat de vreemdeling niet dezelfde persoon was als degene die op die kaart was afgebeeld. Zij gingen ervan uit dat de vreemdeling de Nederlandse nationaliteit had en dat hij derhalve gerechtigd was om hier te lande arbeid te verrichten. De vennoten hebben geen specialistische kennis van het onderzoeken van Nederlandse identiteitsdocumenten en dat mag ook niet van hen worden verlangd. Volgens het boeterapport was de pasfoto op de kopie van de identiteitskaart zodanig onduidelijk, dat de foto niet kon worden vergeleken met de foto van de vreemdeling. Dat onderbouwt het standpunt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt dan wel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, aldus [appellante].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. In het boeterapport staat vermeld dat twee inspecteurs, onder wie de hiervoor onder 2 genoemde inspecteur, de vreemdeling tijdens de controle in de winkel van [appellante] op 10 juni 2011 hebben aangetroffen en dat zijn identiteit niet direct kon worden vastgesteld, omdat hij geen identiteitsdocument bij zich droeg.
In het boeterapport staat voorts vermeld dat twee inspecteurs, onder wie de hiervoor onder 2 genoemde inspecteur, tijdens voormeld administratief onderzoek een fotokopie van de door de vreemdeling aan [appellante] getoonde Nederlandse identiteitskaart hebben bestudeerd. Volgens deze inspecteurs zagen zij direct dat de persoon afgebeeld op de fotokopie van de identiteitskaart, afwijkende wenkbrauwen had ten opzichte van de vreemdeling. Voor het overige was de pasfoto op de identiteitskaart zo onduidelijk dat deze niet met een foto van de vreemdeling kon worden vergeleken, aldus het boeterapport.
[vennoot A] heeft ten overstaan van twee inspecteurs verklaard dat de vreemdeling hem een Nederlandse identiteitskaart heeft getoond en dat hij daarvan een kopie in zijn administratie heeft. [vennoot A] heeft voorts verklaard dat hij, toen hij de vreemdeling aannam, goed naar de foto heeft gekeken, dat de foto op de identiteitskaart een stuk kleiner was dan de foto in het paspoort en dat die foto een stuk duidelijker was dan de foto op de identiteitskaart.
4.4. Het betoog van [appellante] dat de overtreding haar niet kan worden verweten, omdat de vreemdeling haar opzettelijk heeft misleid door een Nederlandse identiteitskaart te tonen en daarmee te doen voorkomen dat het hem was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten, wordt niet gevolgd. De hiervoor onder 2 genoemde inspecteur, die de vreemdeling in levenden lijve heeft gezien, heeft bij het administratief onderzoek direct gezien dat de persoon afgebeeld op de fotokopie van de door de vreemdeling aan de vennoten getoonde identiteitskaart, afwijkende wenkbrauwen had ten opzichte van de vreemdeling. Gelet hierop is aannemelijk dat het verschil in uiterlijke kenmerken tussen de vreemdeling en de persoon die staat afgebeeld op de identiteitskaart, zodanig opvallend is dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid heeft op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had kunnen komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de door hem getoonde identiteitskaart staat afgebeeld. Dit opvallende verschil in uiterlijke kenmerken noopte [appellante] reeds hierom tot nader onderzoek naar de identiteit van de vreemdeling. Dat heeft zij nagelaten. De gevolgen daarvan komen voor rekening van [appellante].
Het betoog van [appellante] dat de pasfoto op de identiteitskaart zodanig onduidelijk was dat haar niet kan worden verweten dat zij niet heeft onderkend dat de vreemdeling een identiteitskaart toonde die niet aan hem toebehoorde leidt niet tot een ander oordeel. Juist indien de foto op de identiteitskaart onduidelijk was mocht van [vennoot A] of de andere vennoot aanvullend onderzoek worden verlangd om vast te stellen dat de vreemdeling ook daadwerkelijk degene was die op de identiteitskaart stond afgebeeld. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [appellante] dat nagelaten en komen de gevolgen daarvan voor haar rekening.
Gelet op het voorgaande is geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een verminderde mate daarvan. De rechtbank heeft dat terecht overwogen. Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2015
501.