Uitspraak
201303031/1/V6.
Datum uitspraak: 28 januari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2013 in zaak nr. 12/3168 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 12 december 2011 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juni 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 februari 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover gericht tegen de boete die is opgelegd ten aanzien van [vreemdeling A], het besluit van 22 juni 2012 vernietigd voor zover een boete is opgelegd ten aanzien van [vreemdeling A], het daartegen gemaakte bezwaar voor zover gericht tegen de boete die is opgelegd ten aanzien van [vreemdeling A] gegrond verklaard, het besluit van 12 december 2011 in zoverre herroepen en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante] en de minister hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) partijen verzocht om schriftelijk inlichtingen te geven.
De minister en [appellante] hebben deze inlichtingen gegeven.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna het onderzoek is gesloten.
Overwegingen
1. Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217). Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden. Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (hierna: de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol).
De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van Pro de Associatieovereenkomst en artikel 36 van Pro het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 besluit nr. 2/76 (hierna: Besluit nr. 2/76) genomen, dat volgens artikel 1 daarvan Pro bedoeld is als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.
Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit nr. 1/80) genomen. Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij voormeld Besluit nr. 2/76.
Ingevolge artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn (hierna: de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80).
Ingevolge artikel 16 is Pro deze bepaling met ingang van 1 december 1980 van toepassing.
Op 1 januari 1973 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.
Ingevolge artikel 12 is Pro het verboden arbeid, tot het verrichten waarvan een vergunning als in artikel 2 van Pro de Wav 1964 bedoeld vereist is, te doen verrichten door een vreemdeling, die niet in het bezit is van een zodanige vergunning.
Op 1 december 1980 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737; hierna: de Wabw). Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wabw, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan degene jegens wie een ander zich bij een arbeidsovereenkomst tot het verrichten van arbeid verbindt, behalve indien die ander als arbeidskracht aan een derde ter beschikking wordt gesteld en op deze terbeschikkingstelling de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Stb. 1965, 379) van toepassing is.
Ingevolge artikel 4 is Pro het een werkgever verboden een vreemdeling arbeid te doen verrichten zonder vergunning van Onze Minister.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 november 2011 houdt in dat inspecteurs op 13 april 2011 een controle hebben verricht op een bouwlocatie aan de [locatie] te [plaats] (hierna: de bouwlocatie) waaruit is gebleken dat op die dag [vreemdeling B], van Turkse nationaliteit, ten behoeve van [appellante] stucwerkzaamheden verrichtte, waaronder opruimen, vegen en randen afwerken. Het boeterapport houdt voorts in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat [vreemdeling A], van Turkse nationaliteit (hierna: [vreemdeling A]; hierna samen met [vreemdeling B]: de vreemdelingen), op 14 en 20 tot en met 22 april 2011 op de bouwlocatie werkzaamheden ten behoeve van [appellante] verrichtte, bestaande uit het stuccen van een buitenmuur. Voor de werkzaamheden van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] waren geen tewerkstellingsvergunningen verleend. Het boeterapport houdt verder in dat [persoon] als opdrachtgever, [bedrijf A], gevestigd te Gouda, als hoofdaannemer, [bedrijf B], gevestigd te Leiderdorp, als aannemer en [appellante] als onderaannemer dienen te worden aangemerkt.
3. [appellante] heeft het oordeel van de rechtbank dat de vreemdelingen arbeid ten behoeve van haar hebben verricht in hoger beroep niet bestreden.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat [vreemdeling A] de werkzaamheden onder gezag van [appellante] heeft verricht. Nu uit het boeterapport blijkt dat ten tijde van belang op de verblijfsaantekening in het paspoort van [vreemdeling A] "Uitzetting blijft achterwege hangende de beslissing op het verzoek om voorlopige voorziening. Arbeid niet toegestaan" stond, was het hem in het geheel niet toegestaan arbeid te verrichten. Derhalve heeft de rechtbank miskend dat de vraag of [vreemdeling A] feitelijk als zelfstandige werkte niet relevant was, aldus de minister.
4.1. De minister heeft zich, gelet op de in het dossier aanwezige gegevens, terecht op het standpunt gesteld dat [vreemdeling A] ten tijde van belang niet in het bezit was van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige.
Het voorgaande betekent dat niet aan de vereisten van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is voldaan, zodat het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort van toepassing is. Dat betekent evenzeer dat in zoverre niet van belang is of [vreemdeling A] de werkzaamheden feitelijk als zelfstandige heeft uitgevoerd. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de boete voor zover deze is opgelegd voor de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden, niet in stand kan blijven omdat de minister onvoldoende heeft onderbouwd dat [vreemdeling A] de werkzaamheden onder gezag van [appellante] en derhalve niet als zelfstandige heeft verricht.
Het betoog slaagt.
5. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen volgt dat, nu ook [vreemdeling B] geen verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige had, het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht, faalt.
6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol niet kan slagen. Zij voert hiertoe aan dat uit deze bepaling rechtstreeks een verblijfsrecht voor Turkse vreemdelingen voortvloeit.
6.1. Het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft in het arrest van 20 september 2007 (C-16/05, Tum en Dari, punten 52 en 55; ECLI:EU:C:2007:530) over de standstill-clausule van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol overwogen dat uit de rechtspraak voortvloeit dat een Turks staatsburger aan deze clausule noch aan de bepaling waarin zij is opgenomen als zodanig, een rechtstreeks uit de gemeenschapsregeling afgeleid recht van vestiging, of daarmee samenhangend, van verblijf kan ontlenen. Volgens het Hof werkt de standstill-clausule als een quasi procedurele regeling die ratione temporis voorschrijft op basis van welke bepalingen van de regeling van een lidstaat de situatie van een Turks staatsburger die gebruik wil maken van de vrijheid van vestiging, moet worden beoordeeld
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt voorts dat het tewerkstellingsvergunningsvereiste een nieuwe verboden beperking is in de zin van artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80, zodat de minister niet tot boeteoplegging over mocht gaan. Zij voert daartoe aan dat de verblijfsstatus van Turkse vreemdelingen niet in de weg kan staan aan een succesvol beroep op deze bepaling.
7.1. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling bij uitspraak van 21 januari 2015 in zaak nr. 201310326/1/V6, onder 3.5, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 17 september 2013, C-225/12, Demir (ECLI:EU:C:2013:725; hierna: het arrest Demir) heeft overwogen, kan een vreemdeling wiens verblijfssituatie illegaal is zich in het kader van de Wav - waaronder het tewerkstellingsvergunningvereiste - niet op de standstill-bepaling beroepen. Onder legaal verblijf moet in dit verband een onbetwist verblijfsrecht worden begrepen (vergelijk de punten 46 tot en met 48 van het arrest Demir), hetgeen betekent dat de desbetreffende vreemdeling rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of onder l, van de Vw 2000 moet hebben.
Blijkens het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen stond ten tijde van belang in het paspoort van [vreemdeling B] de verblijfsaantekening "Uitzetting blijft achterwege hangende de beslissing op het verzoek om voorlopige voorziening. Arbeid niet toegestaan". Derhalve had [vreemdeling B] tijde van belang geen rechtmatig verblijf in Nederland, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e of onder l, van de Vw 2000, zodat het betoog reeds hierom faalt.
8. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat [bedrijf A] en [bedrijf B] ook als werkgever in de zin van de Wav zijn aangemerkt. Zij stelt dat de minister in het kader van de Wav voor één overtreding niet meer dan één werkgever kan beboeten.
8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav meerdere personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt. De stelling dat de minister in geval van meerdere werkgevers een keuze dient te maken wie hij zal beboeten, vindt derhalve geen steun in de wet.
Het betoog faalt.
9. [appellante] betoogt verder dat, aangezien zij door de opgelegde boete failliet dreigt te gaan, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen.
9.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende feiten en omstandigheden, onevenredig treft.
9.2. Uit de door [appellante] overgelegde stukken blijkt dat de onderneming over 2009 een positief resultaat van € 39.543,00 heeft behaald en over 2010 een positief resultaat van € 69.695,00. Met deze stukken heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat de opgelegde boete haar onevenredig treft, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien voor matiging.
Het betoog faalt.
10. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het hoger beroep van [appellante] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [appellante] tegen het besluit van 22 juni 2012, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.
11. [appellante] betoogt dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de boete voor [vreemdeling A] terecht is opgelegd, omdat volgens haar [vreemdeling A] de werkzaamheden als zelfstandige en niet onder haar gezag heeft verricht.
11.1. Nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 6.1 en 7.1 is overwogen, het beroep op de standstill-bepalingen, voor wat betreft [vreemdeling A] evenzeer faalt, is het nationaalrechtelijk kader van de Wav van toepassing. Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, is niet van belang of [vreemdeling A] de werkzaamheden feitelijk als zelfstandige heeft uitgevoerd, reeds omdat hij niet in het bezit was van voormelde verblijfsvergunning. De minister heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden en [appellante] daar terecht voor beboet.
Het betoog faalt.
12. [appellante] betoogt voorts dat de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Zij voert daartoe aan dat de overtreding haar niet kan worden verweten, omdat de onderneming van [vreemdeling A] stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en hij over een VAR-verklaring beschikte. Voorts heeft zij bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst nagevraagd of [vreemdeling A] de werkzaamheden als zelfstandige mocht verrichten.
12.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
12.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
12.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Reeds omdat in het paspoort van [vreemdeling A] ten tijde van belang een sticker was aangebracht met daarop de aantekening ‘arbeid niet toegestaan’, is in dit geval van een volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde daarvan geen sprake, zodat de minister in het aangevoerde terecht geen aanleiding heeft gezien voor matiging.
Het betoog faalt.
13. Het beroep is ongegrond.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellante] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2013 in zaak nr. 12/3168;
IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2015
501-766.