Uitspraak
201502842/1/A3 en 201502842/2/A3.
Datum uitspraak: 13 mei 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak onderscheidenlijk tussenuitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van de artikelen 8:86 en 8:51d van die wet, op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Ede,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 9 maart 2015 in de zaken nrs. 15/774 en 15/773 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Ede.
Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2014 heeft de burgemeester de exploitatievergunning en de Drank- en Horecawetvergunning (hierna: DWH-vergunning) ingetrokken, die hij aan [appellant] ten behoeve van het [eetcafé] had verleend.
Bij besluit van 27 januari 2015 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, doch de intrekking van voormelde vergunningen gehandhaafd.
Bij uitspraak van 9 maart 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard voor zover bij dat besluit de intrekking van de DHW-vergunning is gehandhaafd, dat beroep gegrond verklaard voor zover bij dat besluit de intrekking van de exploitatievergunning is gehandhaafd, dat besluit vernietigd voor zover dat ziet op de intrekking van de exploitatievergunning en bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit dient te nemen op het door [appellant] gemaakte bezwaar voor zover het die intrekking betreft.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 16 maart 2015 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de uitspraak van 9 maart 2015, nogmaals beslist op het door [appellant] gemaakte bezwaar voor zover het de intrekking van de exploitatievergunning betreft en de intrekking ervan gehandhaafd.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 23 april 2015, waar [appellant], bijgestaan door J. van der Velden, werkzaam bij JvdV Juridisch advies & Incasso, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M. Weber en C.A. Hardeman, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2. Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) wordt een vergunning door de burgemeester ingetrokken, indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.
Ingevolge artikel 1.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene plaatselijke verordening Ede (hierna: APV) kan de vergunning worden ingetrokken indien de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.
Ingevolge artikel 2.28, eerste lid, is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Volgens paragraaf 2, getiteld Sanctioneringsstappen per overtreding, onderdeel Afwijken van beleid, van het Drank- en horecanalevingsbeleid gemeente Ede (hierna: het nalevingsbeleid) bestaat de mogelijkheid om van het basisbeleid af te wijken. Indien sprake is van verzwarende omstandigheden of excessen dan kan besloten worden om een zwaardere sanctie op te leggen dan het beleid voorschrijft. Ook is het mogelijk om in onvoorziene uitzonderingssituaties een lichtere of geen sanctie op te leggen. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn. In beide gevallen geldt een verzwaarde motiveringsplicht.
Paragraaf 3.1.3 luidt:
"Exploitatie in strijd met vergunningsvoorschriften en overige gedragsbepalingen uit de DHW, DHV en APV voor zover niet elders gespecificeerd (…)
Bij overtreding van de APV, niet elders gespecificeerd:
1. Schriftelijke waarschuwing;
2. Last onder dwangsom;
3. Schorsing van de DHW vergunning met sluiting voor vier weken;
4. Intrekking vergunning,
Verjaringstermijn: 2 jaar na 1e overtreding"
Paragraaf 3.6.7 luidt:
"Illegale (casino)kansspelen in en vanuit de horeca-inrichting (DHW artikel 31 lid 1 onder c; artikel 2:39 APV)
1. Schriftelijke waarschuwing en gesprek met exploitant door of namens het bevoegd gezag;
2. Intrekking van de vergunning.
Verjaringstermijn: 2 jaar"
3. De burgemeester heeft aan zijn besluit van 27 januari 2015 ten grondslag gelegd dat tijdens een controle in het eetcafé op 2 oktober 2014 is vastgesteld dat daar illegale gokapparatuur aanwezig en in gebruik was. De gokapparatuur bestond uit een internetzuil waarmee via het internet illegale kansspelen konden worden gespeeld. Daarmee bestaat de vrees dat het van kracht blijven van de DHW-vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Het toestaan en faciliteren van illegale kansspelen dan wel casinospelen, de vermenging die hierdoor ontstaat tussen de onderwereld en de bovenwereld en het gevaar dat dit oplevert voor de openbare orde, veiligheid en zedelijkheid zijn een verzwarende omstandigheid. Daarom is hij verplicht stap 1 van paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid over te slaan en over te gaan tot directe intrekking van de DHW-vergunning, aldus de burgemeester in het besluit van 27 januari 2015. Hij heeft zich in dat besluit verder op het standpunt gesteld dat er op grote schaal gokactiviteiten plaatsvonden in het eetcafé, nu op 19 mei 2014 een melding van Meld Misdaad Anoniem (hierna: de MMA-melding) is ontvangen waarin is vermeld dat de eigenaar van het eetcafé zich bezig houdt met de illegale voetbaltoto, vooral ’s avonds laat en ’s nachts. Daarnaast was [appellant] van slecht levensgedrag, gelet op de illegale gokactiviteiten.
Aan de exploitatievergunning die aan [appellant] is verleend is de voorwaarde verbonden dat er geen handelingen mogen worden verricht die leiden of dreigen te leiden tot verstoring van de openbare orde dan wel aantasting van het woon- en leefklimaat. Het van kracht blijven van de exploitatievergunning leidt of dreigt te leiden tot verstoring van de openbare orde dan wel aantasting van het woon- en leefklimaat. Daarom wordt die met toepassing van artikel 1.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV ingetrokken, aldus het besluit van 27 januari 2015. Verder zorgen de parkeerproblemen op de Halte, waar het eetcafé is gevestigd, voor aantasting van het woon- en leefklimaat van de bewoners aldaar. Uit zijn gedrag blijkt dat [appellant] die aantasting geen probleem vindt. Op 3 oktober 2014 is vastgesteld dat een bezoeker van het eetcafé verkeerd geparkeerd stond. De parkeeroverlast wordt daarom meegenomen in de optelsom, aldus het besluit van 27 januari 2015.
4. De rechtbank heeft over het handhaven van de intrekking van de DHW-vergunning overwogen dat paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid niet kan worden gezien als een nadere invulling van de vraag óf de voorgedane feiten de vrees wettigen dat het van kracht blijven van die vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Die vraag moet de burgemeester op grond van de voorliggende feiten beantwoorden. Op grond van de constatering dat in het eetcafé illegale gokactiviteiten hebben plaatsgevonden kon de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het van kracht blijven van de DHW-vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. De burgemeester was gelet op het imperatieve karakter van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW verplicht de DHW-vergunning in te trekken. Er was geen ruimte om aan het nalevingsbeleid te toetsen, aldus de rechtbank.
Over het handhaven van de intrekking van de exploitatievergunning heeft de rechtbank overwogen dat illegaal gokken leidt of kan leiden tot verstoring van de openbare orde dan wel aantasting van het woon- en leefklimaat en dat [appellant] in zoverre heeft gehandeld in strijd met een van de voorschriften die aan die vergunning zijn verbonden. De burgemeester heeft evenwel niet overeenkomstig paragraaf 3.1.3 van het nalevingsbeleid gehandeld en heeft in zijn geheel niet daarnaar verwezen. Het besluit van 27 januari 2015 is in zoverre onzorgvuldig voorbereid dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus de rechtbank.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn betoog dat de burgemeester zijn bezwaar gegrond heeft verklaard, maar desondanks de intrekking van de vergunningen heeft gehandhaafd. Als een bezwaar gegrond wordt verklaard, betekent dat volgens hem dat de bezwaarmaker in het gelijk wordt gesteld.
5.1. Hoewel de rechtbank inderdaad ten onrechte aan dit betoog voorbij is gegaan, leidt dit niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De burgemeester heeft aan het gegrond verklaren van het gemaakte bezwaar ten grondslag gelegd dat het besluit van 3 november 2014 niet afdoende was gemotiveerd. In dat opzicht heeft de burgemeester [appellant] in het gelijk gesteld. De burgemeester heeft evenwel op grond van een aangepaste motivering de intrekking van de vergunningen in stand gelaten. Daar in bezwaar een heroverweging plaatsvindt, mocht de burgemeester een andere motivering aan zijn besluit ten grondslag leggen. Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de internetzuil legaal in het eetcafé aanwezig was. Dergelijke zuilen zijn al jaren aanwezig in verscheidene cafés in Ede zonder dat de burgemeester daartegen optreedt. Verder hebben de personen die de zuil bij hem hebben geplaatst hem documenten getoond waaruit volgt dat het plaatsen ervan legaal was. Daarnaast dient de exploitant van zo’n internetzuil te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) en degene die zo’n zuil aanwezig heeft over een vergunning als bedoeld in artikel 30b van die wet. Volgens [appellant] beschikt hij over laatstgenoemde vergunning.
6.1. Dit betoog faalt. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de exploitant van de internetzuil die in het eetcafé aanwezig en in gebruik was, beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wok, nu hij geen kopieën daarvan heeft overgelegd. Ook heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 30b van die wet, nu hij die ook niet heeft overgelegd. Evenmin heeft hij kopieën overgelegd van de documenten die de personen die de zuil in het eetcafé hebben geplaatst naar hij stelt hem hebben getoond. Voor zover de burgemeester niet handhavend zou optreden tegen gelijksoortige internetzuilen in andere cafés, geldt dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de internetzuil legaal in het eetcafé aanwezig en in gebruik was. Bovendien heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat in Ede in verscheidene cafés internetzuilen staan zoals die in het eetcafé aanwezig en in gebruik was en waartegen de burgemeester niet handhavend heeft opgetreden.
7. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester gehouden was de DHW-vergunning in te trekken en hij aldus geen toepassing behoefde te geven aan paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid. Internetzuilen als die in zijn eetcafé stond, waren al jaren aanwezig in verscheidene cafés in Ede. De burgemeester heeft niet handhavend tegen die cafés opgetreden. Daarnaast was de zuil slechts twee dagen in zijn café aanwezig. De rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte waarde heeft gehecht aan de MMA-melding. Hij heeft na die melding namelijk nog vergunningen verleend ten behoeve van het eetcafé. De rechtbank heeft voorts miskend dat [appellant] niet de aanbieder van illegale kansspelen was, nu de spelen op internet worden aangeboden en de gokwebsites niet alleen te benaderen zijn met de internetzuil, maar met elk apparaat met internettoegang. Ook zijn de gokwebsites niet per se illegaal en gedoogt de kansspelautoriteit online kansspelen. Daarnaast zijn de gevallen waarnaar de burgemeester in het besluit van 27 januari 2015 heeft verwezen, zoals de uitspraak van de Afdeling van 26 november 2014 in zaak nr. 201402959/1/A3, veel ernstiger dan zijn geval. Het is daarom niet redelijk om de DHW-vergunning in te trekken, aldus [appellant].
7.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het aantreffen van de internetzuil in het eetcafé de vrees wettigde dat het van kracht blijven van de DHW-vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. De rechtbank heeft hiertoe met juistheid van belang geacht dat [appellant] zelf toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van die zuil en hij wist dat met die zuil kansspelen op internet konden worden gespeeld. De rechtbank heeft daarom terecht niet van belang geacht dat de situatie in het eetcafé anders is dan die in de uitspraak van de Afdeling in zaak nr. 201402959/1/A3. Voor de beoordeling van de vraag of het van kracht blijven van de DHW-vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid is voorts niet beslissend hoe lang de internetzuil al aanwezig was in het eetcafé, nu het feit van het aantreffen van de internetzuil een zelfstandige en voldoende argument kan zijn voor het aannemen van de vrees voor gevaar voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. In zoverre is de MMA-melding dan ook niet van belang. Voorts is hiervoor onder 6.1 reeds overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de internetzuil legaal in het eetcafé aanwezig was.
Zoals de rechtbank heeft overwogen, is artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW dwingend geformuleerd. Indien naar de beoordeling van de burgemeester het van kracht blijven van de DHW-vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid, is hij gehouden die vergunning in te trekken. Daarbij mag hij geen belangenafweging maken, zodat hij niet de belangen bij intrekking mag afwegen tegen de belangen van de vergunninghouder. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de burgemeester aldus geen toepassing behoefde te geven aan paragraaf 3.6.7 van het nalevingsbeleid.
Het betoog faalt.
8. Bij besluit van 16 maart 2015 heeft de burgemeester de intrekking van de exploitatievergunning gehandhaafd. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
9. Aan het besluit van 16 maart 2015 heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat zich in dit geval verzwarende en bijzondere omstandigheden voordoen, te weten de MMA-melding, waaruit volgt dat de internetzuil in het eetcafé niet pas twee dagen in werking was ten tijde van de controle, maar al langere tijd. Daarom is hij van paragraaf 3.1.3 van het nalevingsbeleid is afgeweken. Voorts is bij het opstellen van paragraaf 3.1.3 niet voorzien dat het faciliteren van illegale kansspelen in een horeca-inrichting ook onder de reikwijdte van die paragraaf zou vallen. Bij het opstellen van die paragraaf is uitgegaan van andere overtredingen, zoals het niet vrijhouden van de doorgang voor hulpdiensten en het niet opruimen van een terras, aldus de burgemeester. De aanwezigheid van de internetzuil is een dusdanig ernstige overtreding dat die het overslaan van de eerste drie stappen rechtvaardigt. Het zou verder opmerkelijk zijn wanneer de DHW-vergunning direct zou moeten worden ingetrokken bij vrees voor de openbare orde, de veiligheid of de zedelijkheid, maar voor intrekking van de exploitatievergunning vier maal een dergelijke overtreding zou moeten worden vastgesteld. Daarnaast heeft de burgemeester verwezen naar de parkeeroverlast op de Halte en de parkeerovertreding die een bezoeker van het eetcafé op 3 oktober 2014 heeft begaan.
10. [appellant] betoogt dat de burgemeester ten onrechte de intrekking van de exploitatievergunning heeft gehandhaafd. De burgemeester heeft het door hem gemaakte bezwaar gegrond verklaard, maar desondanks de intrekking van de exploitatievergunning gehandhaafd. Als een bezwaar gegrond wordt verklaard, is de bezwaarmaker evenwel in het gelijk gesteld. Verder slaat de burgemeester volgens [appellant] ten onrechte de stappen over die zijn vermeld in paragraaf 3.1.3 van het nalevingsbeleid. Uit de toelichting volgt namelijk niet dat die paragraaf slechts is bedoeld voor lichte overtredingen, zoals de burgemeester in het besluit van 16 maart 2015 heeft vermeld. Hij was er verder van overtuigd dat de internetzuil legaal aanwezig was, aldus [appellant]. Voorts was niet hij de aanbieder van de kansspelen die op de zuil gespeeld konden worden. Ook was de zuil slechts twee dagen aanwezig. [appellant] betoogt verder dat hij wel degelijk bezoekers van het eetcafé aanspreekt die zorgen voor parkeeroverlast. Niet valt verder uit te sluiten dat degene die op 3 oktober 2014 een parkeerovertreding zou hebben begaan eerst elders is geweest alvorens hij het eetcafé heeft bezocht. Het gaat volgens hem ook om een incidentele waarneming van iemand die naar zijn auto loopt die niet juist stond geparkeerd.
10.1. Zoals reeds hiervoor onder 7.1 is overwogen, kon de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in gevaar zijn met de aanwezigheid van de internetzuil in het eetcafé. Hij heeft evenwel onvoldoende gemotiveerd waarom hij geen toepassing heeft gegeven aan paragraaf 3.1.3 van het nalevingsbeleid en hij de intrekking van de exploitatievergunning heeft gehandhaafd.
Het aanbieden van illegale kansspelen in een horeca-inrichting is geen onvoorzienbare omstandigheid. De burgemeester heeft dit ter zitting van de voorzieningenrechter ook erkend. Reeds daarom kan niet staande worden gehouden dat de aanwezigheid van de internetzuil in het eetcafé een bijzondere of verzwarende omstandigheid is in het licht van paragraaf 3.1.3 van het nalevingsbeleid. Daarnaast heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat de internetzuil al langer dan twee dagen in het eetcafé aanwezig was. Hij heeft ter ondersteuning van die stelling slechts verwezen naar de MMA-melding. Die melding is anoniem gedaan. Bovendien wordt in de melding niet verwezen naar de internetzuil. Er bestaat aldus geen duidelijk verband tussen de MMA-melding en de internetzuil. De stelling van de burgemeester dat de internetzuil al langere tijd in het eetcafé aanwezig en in gebruik was berust niet op nader concreet bewijs.
De burgemeester heeft zich in het besluit van 16 maart 2015 verder op het standpunt gesteld dat de parkeeroverlast en de vaststelling van de parkeerovertreding die een bezoeker van het eetcafé op 3 oktober 2014 heeft begaan onvoldoende grond voor intrekking van de exploitatievergunning zouden opleveren, maar die omstandigheden wel dienen te worden meegenomen, omdat zij niet getuigen van goed ondernemerschap. De burgemeester heeft evenwel niet inzichtelijk gemaakt hoe dat gestelde gebrek aan goed ondernemerschap vrees voor verstoring van de openbare orde dan wel aantasting van het woon- en leefklimaat wettigt. Hierbij is van belang dat de burgemeester niet heeft vastgesteld dat degene die op 3 oktober 2014 de parkeerovertreding heeft begaan, direct na het begaan van de overtreding het eetcafé heeft bezocht. Er is immers slechts vastgesteld dat een bezoeker het eetcafé verliet en vervolgens naar een auto liep die niet conform de regels was geparkeerd. Voorts is het rechtstreeks verband tussen parkeeroverlast op de Halte in zijn algemeenheid en het gebrek aan goed ondernemerschap van [appellant] niet inzichtelijk gemaakt.
Het betoog slaagt.
11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1, 6.1 en 7.1 is overwogen, is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
12. Gelet op hetgeen hiervoor onder 10.1 is overwogen, is de conclusie dat het besluit van de burgemeester van 16 maart 2015 is genomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb.
13. De voorzieningenrechter ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de burgemeester op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.
14. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. draagt de burgemeester van Ede op om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 16 maart 2015, kenmerk 813101, te herstellen door een nieuw besluit te nemen, dit op de voorgeschreven wijze bekend te maken en dit aan de Afdeling toe te zenden;
III. schorst bij wijze van voorlopige voorziening dat besluit en het besluit van de burgemeester van Ede van 3 november 2014, kenmerk 802910, voor zover daarbij de aan [appellant] verleende exploitatievergunning ten behoeve van het [eetcafé] is ingetrokken, totdat uitspraak in de bodemprocedure is gedaan.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.
w.g. Wortmann w.g. Reuveny
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2015
622.