Uitspraak
201401736/5/R1.
Datum uitspraak: 13 mei 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek van:
1. de minister van Infrastructuur en Milieu,
2. de staatssecretaris van Economische Zaken,
3. het college van gedeputeerde staten van Flevoland,
4. de raad van de gemeente Kampen,
verzoekers,
om opheffing van de bij tussenuitspraak van 11 februari 2015, in zaak nr. 201401736/1/R6, getroffen voorlopige voorziening in het geding tussen onder meer:
de vereniging Vereniging voor Natuurstudie en bescherming IJsseldelta,
gevestigd te Kampen,
en
1. de minister van Infrastructuur en Milieu,
2. de staatssecretaris van Economische Zaken,
3. het college van gedeputeerde staten van Overijssel,
4. het college van gedeputeerde staten van Flevoland,
5. de raad van de gemeente Kampen,
6. de raad van de gemeente Dronten,
7. het dagelijks bestuur van het Waterschap Groot Salland,
8. het college van burgemeester en wethouders van Kampen,
verweerders.
Procesverloop
Bij tussenuitspraak van 11 februari 2015, in zaak nr. 201401736/1/R6, heeft de Afdeling, voor zover thans van belang, de raad van de gemeente Kampen, de staatssecretaris van Economische Zaken en het college van gedeputeerde staten van Flevoland opgedragen om binnen 12 weken na verzending van die uitspraak de daarin omschreven gebreken in de besluiten van 12 december 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan
"IJsseldelta-Zuid" (hierna: plan Kampen), en 5 december 2013 en 19 december 2013 tot verlening van vergunningen op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998), te herstellen. Bij wijze van voorlopige voorziening heeft de Afdeling het plan Kampen geschorst, wat betreft het plandeel met de bestemming "Water", met de aanduiding "vaarweg".
Bij brief van 30 maart 2015 hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht de getroffen voorlopige voorziening gedeeltelijk op te heffen. Het verzoek heeft betrekking op het gedeelte van het geschorste plandeel weergegeven door middel van de arcering op de door verzoekers bij brief van 14 april 2015 overgelegde tekening, met documentnummer IJD-OTI-TEK-0201.
De Vereniging is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op het verzoek naar voren te brengen. De Vereniging heeft daarvan gebruik gemaakt.
De voorzieningenrechter heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 april 2015, waar verzoekers, vertegenwoordigd door mr. R.J.J. Aerts en mr. R.D. Reinders, beiden advocaat te Den Haag, en mr. M.G. Sienstra en ir. P.J.H. Buskens, en de Vereniging, vertegenwoordigd door drs. J. Messelink, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak onder 32.4 geoordeeld dat de ontwikkeling van nieuw rietmoeras ten noorden van de Hanzelijn niet gericht is op het voorkomen of verminderen van de schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien, reeds omdat de aantasting van het bestaande broed- en leefgebied van de roerdomp en de grote karekiet plaatsvindt binnen het Natura 2000-gebied "Veluwerandmeren", terwijl de beoogde beschermingsmaatregel betrekking heeft op gronden buiten het Natura 2000-gebied. Gelet hierop kan het nieuwe rietmoeras, in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 15 mei 2014, C 521/12, Briels (www.curia.europa.eu) niet worden aangemerkt als een mitigerende maatregel, aldus de Afdeling.
3. De Afdeling heeft in verband daarmee in de tussenuitspraak onder 58.5 overwogen dat de beoogde uitvoering van het projectplan, wat betreft de hoogwatergeul en de Reevedam, alleen doorgang kan vinden indien voldaan wordt aan de criteria van artikel 19g en 19h van de Nbw 1998 (de zogeheten "ADC-toets"). Indien de bevoegde gezagen van mening zijn dat aan de wettelijke criteria van artikel 19g en 19h van de Nbw 1998 kan worden voldaan, dienen zij derhalve alsnog de ADC-toets te verrichten en de uitkomst hiervan ten grondslag te leggen aan de onderscheidenlijke uitvoeringsbesluiten. Indien zij van mening zijn dat niet kan worden voldaan aan de wettelijke criteria dienen de bevoegde gezagen de onderscheidenlijke besluiten te wijzigen.
4. Verzoekers wensen een aanvang te nemen met de feitelijke uitvoering van een deel van het projectplan. Het betreft in het bijzonder de aanleg van de dijken in het plangebied van het plan Kampen. Daartoe wordt gebruik gemaakt van het zand dat vrijkomt bij de vergraving van het zomerbed van de IJssel. Het projectplan "Zomerbedverlaging Beneden-IJssel" en de uitvoeringsbesluiten die de vergraving mogelijk maken zijn onderwerp geweest van een afzonderlijke procedure bij de Afdeling. De tegen die besluiten ingestelde beroepen zijn ongegrond verklaard bij uitspraak van de Afdeling van 5 november 2014 in zaak nr. 201401834/1/R6. Tussen de projectplannen "Zomerbedverlaging Beneden-IJssel" en "IJsseldelta-Zuid" bestaat in zoverre samenhang dat het zand uit de IJssel tijdelijk wordt opgeslagen in de zogeheten noordelijke plas in de Onderdijkse Waard. Dit gebied is gesitueerd in het uiterste noordoosten van het plangebied van het plan Kampen. Direct ten oosten daarvan - buiten het plangebied - stroomt de IJssel. Het vrijgekomen zand wordt door middel van baggerschepen en/of duwbakken over het water vervoerd naar de noordelijke plas. De verdere distributie van het zand binnen het plangebied van het plan Kampen vindt plaats door middel van een persleiding.
5. Voor het transport van het gewonnen zand dient de noordelijke plas verbonden te worden met de IJssel. Aan de gronden waarop deze opening, de zogeheten "doorbraak", is geprojecteerd is in het plan Kampen de bestemming "Water", met de aanduiding "vaarweg" toegekend. Vanwege de getroffen voorlopige voorziening is het realiseren van de opening thans niet geoorloofd. Het verzoek heeft verder betrekking op een deel van de gronden ter plaatse van, althans grenzend aan, het tijdelijk bezinkbassin in de noordelijke plas.
6. Volgens verzoekers ziet de tussenuitspraak van de Afdeling primair op de gevolgen van het projectplan voor het broed- en leefgebied van de roerdomp en de grote karekiet in het Natura 2000-gebied "Veluwerandmeren". Dit gebied is gesitueerd in het westelijke deel van het plan Kampen. De tussenuitspraak verzet zich volgens verzoekers niet tegen de opslag van zand in de Onderdijkse Waard en de aanleg van de dijken langs de hoogwatergeul. Verzoekers gaan ervan uit dat zij zullen voldoen aan de opdracht van de Afdeling en dat de realisatie van de hoogwatergeul doorgang zal kunnen vinden. Een volledige stillegging van de werkzaamheden in het plangebied van het plan Kampen betekent volgens verzoekers dat ook met de uitvoering van het projectplan "Zomerbedverlaging Beneden-IJssel" gewacht zal dienen te worden tot de Afdeling einduitspraak heeft gedaan. De volledige stillegging van de werkzaamheden heeft tot voor het algemeen belang nadelige gevolg dat de doelstelling uit de Planologische Kernbeslissing "Ruimte voor de rivier" van een maatgevende afvoer van 16.000 m³/s bij Lobith en het in de Waterwet voorgeschreven beschermingsniveau niet wordt gehaald in 2016. Daarnaast heeft de stillegging ernstige financiële gevolgen voor de betrokken overheden. Verzoekers hebben in dit verband gesteld dat de kosten van het materieel dat wordt ingezet bij het vergraven van de IJssel, onder meer een zogeheten "cutterzuiger", ongeveer € 400.000 per week bedragen.
7. De Vereniging verzet zich tegen werkzaamheden in het plangebied en betoogt dat anders in strijd met de uitgesproken schorsing wordt vooruitgelopen op de einduitspraak van de Afdeling. Volgens de Vereniging is de aanleg van de dijken langs de hoogwatergeul in dit stadium voorbarig. Of de hoogwatergeul rechtmatig gerealiseerd kan worden is afhankelijk van het slagen van de ADC-toets. Indien blijkt dat de hoogwatergeul of een gedeelte daarvan niet kan worden gerealiseerd, dan zijn de dijken in het gebied niet nodig. De Vereniging heeft verder ter zitting toegelicht dat de realisering van de opening tussen de IJssel en de noordelijke plas leidt tot verstoring van beschermde vogelsoorten. In dit verband heeft de Vereniging foto’s overgelegd, waaruit volgens haar volgt dat in het gebied ijsvogels broeden. De conclusie uit de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het projectplan, dat de Onderdijkse Waard voor een groot deel in gebruik is voor agrarische doeleinden, is volgens de Vereniging onjuist. Het gebied heeft voornamelijk een natuurfunctie.
8. Verzoekers hebben in het kader van deze procedure een conceptversie van het rapport "Addendum passende beoordeling IJsseldelta-Zuid, uitwerking ADC-criteria" overgelegd. Dit rapport betreft de in de tussenuitspraak genoemde ADC-toets. Volgens verweerders volgt uit de overgelegde conceptversie dat voldaan zal worden aan de in de tussenuitspraak gegeven opdracht. De hoogwatergeul zal dus gerealiseerd kunnen worden, ondanks de aantasting van het broed- en leefgebied van de roerdomp en de grote karekiet. De voorzieningenrechter gaat in het kader van dit verzoek voorbij aan de inhoud van de conceptversie van de ADC-toets. De eventuele zienswijze van de Vereniging tegen de ADC-toets zal worden besproken in de einduitspraak. Een inhoudelijk oordeel over de deugdelijkheid van de verrichte ADC-toets is derhalve voorbehouden aan de Afdeling. Daarop wordt dus te deze in geheel niet vooruitgelopen.
9. De opening tussen de IJssel en de noordelijke plas vindt plaats in het Natura 2000-gebied "Rijntakken" (ten tijde van de tussenuitspraak: "Uiterwaarden IJssel"). Over de gevolgen van de bestreden besluiten voor dit Natura 2000-gebied heeft de Afdeling reeds geoordeeld in de tussenuitspraak. In overwegingen 38 tot en met 40 van de tussenuitspraak zijn de beroepsgronden van de Vereniging over de gevolgen van de bestreden besluiten voor het Natura 2000-gebied "Uiterwaarden IJssel" besproken. De Afdeling heeft geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de bestreden besluiten leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied "Uiterwaarden IJssel". Het is vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van 15 augustus 2012 in zaak nr. 201009068/1/A2, dat de Afdeling behoudens zeer uitzonderlijke gevallen, die zich hier niet voordoen, niet kan terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel.
10. Wat betreft het beroep van de Vereniging op de Flora- en faunawet in relatie tot de in de Onderdijkse Waard broedende ijsvogels, overweegt de voorzieningenrechter dat dit een niet eerder aangedragen beroepsgrond betreft. In de uitspraak van 29 augustus 2012 in zaak nr. 200909837/1/R4 heeft de Afdeling overwogen dat in een geval waarin na een tussenuitspraak een motiveringsgebrek is hersteld zonder dat dit heeft geleid tot een nader besluit, voor appellanten bij het naar voren brengen van een zienswijze geen ruimte bestaat voor uitbreiding van hun beroepsgronden met een nieuwe, niet eerder aangedragen beroepsgrond. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting, dat ook ten grondslag ligt aan artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, alsmede de rechtszekerheid van de andere partijen, kan niet worden aanvaard dat na de tussenuitspraak nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd die reeds tegen het oorspronkelijke besluit naar voren hadden kunnen worden gebracht. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat hetgeen de Vereniging in dit opzicht aanvoert, gelet op de tussenuitspraak van de Afdeling, in de einduitspraak buiten inhoudelijke bespreking zal moeten blijven.
11. Hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen geldt eveneens voor de bezwaren tegen de gevolgen van de aanleg van de dijken langs de hoogwatergeul voor het landschap, de natuurwaarden en de cultuurhistorie. Deze niet eerder door de Vereniging aangedragen beroepsgronden komen gelet op de tussenuitspraak van de Afdeling niet in aanmerking voor een inhoudelijke bespreking in de einduitspraak.
12. Bij de belangenafweging waarvoor de voorzieningenrechter zich gesteld ziet, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter wel gewicht toe aan het betoog van de Vereniging dat het risico bestaat dat, als het verzoek wordt toegewezen en de Afdeling de ADC-toets in de einduitspraak niet deugdelijk oordeelt, de dijken zonder noodzaak worden aangelegd. Het is niet bij voorbaat duidelijk welke gevolgen een eventueel negatief oordeel van de Afdeling over de ADC-toets zal hebben voor het plan Kampen. Het is denkbaar dat in dat geval vanwege de onderlinge samenhang de planregeling voor de gehele hoogwatergeul wordt vernietigd. Alsdan zullen de eventueel reeds aangelegde dijken in het plangebied van het plan Kampen, althans een gedeelte van het dijktracé, zonder noodzaak zijn gerealiseerd met het risico voor verzoekers dat deze weer ongedaan moeten worden gemaakt. Deze omstandigheid, die niet voor inwilliging van het verzoek pleit, moet evenwel in zoverre worden gerelativeerd, dat de door de Afdeling getroffen voorlopige voorziening tot doel heeft het voorkomen van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied "Veluwerandmeren". De in de tussenuitspraak getroffen voorlopige voorziening verzet zich niet tegen de aanleg van de dijken. Indien een andere wijze van aanvoer van het materiaal mogelijk zou zijn, zouden verzoekers derhalve zonder meer gerechtigd zijn thans een aanvang te nemen met de aanleg van de dijken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een toewijzing van het verzoek niet zal leiden tot ernstige gevolgen die in het licht van de tussenuitspraak als onomkeerbaar dienen te worden aangemerkt. De realisering van de opening en het gebruik van het geringe stuk grond in de nabijheid van het bezinkbassin, waarop het verzoek betrekking heeft, hebben immers geen gevolgen voor het op ruime afstand daarvan gelegen rietmoeras in het Natura 2000-gebied "Veluwerandmeren", terwijl de in de tussenuitspraak getroffen voorlopige voorziening er op is gericht te voorkomen dat onomkeerbare gevolgen voor dat gebied optreden voordat een eindoordeel is gegeven over de rechtmatigheid van de voorziene aantasting van dat gebied. Gelet hierop en in aanmerking nemende de aanmerkelijke belangen die dreigen te worden geschaad als gevolg van een (verdere) vertraging van de projectplannen "IJsseldelta-Zuid" en "Zomerbedverlaging Beneden-IJssel", ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om gedeeltelijke opheffing van de voorlopige voorziening toe te wijzen.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. heft de door de Afdeling in haar uitspraak van 11 februari 2015 in zaak nr. 201401736/1/R6 getroffen voorlopige voorziening op, voor zover het betreft de plandelen met de bestemming "Water", met de aanduiding "vaarweg" zoals weergegeven op de bij deze uitspraak behorende kaart;
II. gelast dat de griffier van de Raad van State aan de minister van Infrastructuur en Milieu het door hem voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 328,00 (zegge: driehonderdachtentwintig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D. Milosavljević, griffier.
w.g. Polak w.g. Milosavljević
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2015
739.