Uitspraak
201405068/1/V6.
Datum uitspraak: 29 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2014 in zaak nr. 13/2032 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 maart 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 mei 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 november 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Nagtegaal, advocaat te Breukelen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman en mr. J.S.P. Smelik, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 20 juli 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een administratief onderzoek dat op 29 augustus 2011 bij [appellante] is verricht, is gebleken dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit en vijf vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit voor [appellante] arbeid hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Verder houdt het boeterapport in dat de Bulgaarse vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de Bulgaarse vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank niet alle omstandigheden waarover deze vreemdelingen hebben verklaard, heeft betrokken bij haar overwegingen. Zij wijst erop dat zij slechts aan de Bulgaarse vreemdelingen doorgaf wat zij bij de opdrachtgevers moesten schoonmaken en dat de vreemdelingen zelf bepaalden hoe zij hun werkzaamheden uitvoerden. [appellante] stelt dat de communicatie met de opdrachtgevers over de werkzaamheden via haar verliep omdat zij met de opdrachtgevers een contract had en de vreemdelingen daarbij niet waren betrokken.
3.1. Uit punt 31 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.2. [wettelijk vertegenwoordigster] van [appellante], heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteur verklaard dat [medewerker] van [appellante], aan haar medewerkers en de Bulgaarse vreemdelingen doorgaf wie wat moest doen. De Bulgaarse vreemdelingen werkten samen met de medewerkers van [appellante] en deden hetzelfde werk. [wettelijk vertegenwoordigster] heeft voorts verklaard dat [wettelijk vertegenwoordigster] de Bulgaarse vreemdelingen de werkopdrachten van de opdrachtgevers gaf en dat hij aan hen zei wat zij moesten doen. [wettelijk vertegenwoordigster] gaf aanwijzingen op de werkplek en indien klanten de opdracht wijzigden gaf [wettelijk vertegenwoordigster] dat aan de Bulgaarse vreemdelingen door. De Bulgaarse vreemdelingen onderhielden geen direct contact met de opdrachtgevers van [appellante]. Voorts heeft [wettelijk vertegenwoordigster] verklaard dat [wettelijk vertegenwoordigster] het werk van de Bulgaarse vreemdelingen controleerde. Wanneer het een eenmalige klus was controleerde hij het eindresultaat en bij langere klussen controleerde hij steekproefsgewijs, aldus [wettelijk vertegenwoordigster].
Reeds gelet op deze door [wettelijk vertegenwoordigster] naar voren gebrachte omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Bulgaarse vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante] hebben verricht. Zij waren derhalve onder gezag van [appellante] werkzaam en kunnen daarom niet als zelfstandigen worden aangemerkt. Dat, zoals [appellante] aanvoert, een aantal van de Bulgaarse vreemdelingen heeft verklaard meerdere opdrachtgevers te hebben, zelf de tarieven te hebben bepaald voor hun werkzaamheden en eigen werkkleding en schoonmaakmiddelen te hebben gebruikt, leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze omstandigheden niet afdoen aan de gezagsverhouding tussen de Bulgaarse vreemdelingen en [appellante].
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onvoldoende onderzoek heeft verricht, omdat uit de besluiten niet blijkt dat hij heeft onderzocht of in dit geval op het vereiste van een tewerkstellingsvergunning de uitzonderingen van toepassing zijn voor gezinsleden van werknemers als bedoeld in onderdeel B10/8.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000, zoals dit luidde ten tijde van belang, en Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157), onderdeel 1, punt 8.
4.1. Blijkens het boeterapport heeft de arbeidsinspecteur de identiteit van de Bulgaarse vreemdelingen vastgesteld aan de hand van originele Nederlands verblijfsdocumenten. Voor zover [appellante] betoogt dat, anders dan op de aan hen verstrekte verblijfsdocumenten staat, de Bulgaarse vreemdelingen het recht om in Nederland werkzaam te zijn zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist ontlenen aan de omstandigheid dat zij gezinslid van een werknemer zijn als bedoeld in voormeld onderdeel 1, punt 8, had het op haar weg gelegen om die stelling te staven, althans daarvan een begin van bewijs te leveren. Dat heeft zij niet gedaan. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister verdergaand onderzoek naar de verblijfsaanspraken van de Bulgaarse vreemdelingen had dienen te verrichten.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de opgelegde boete te matigen. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. In dit verband wijst zij erop dat zij de overtredingen niet opzettelijk heeft begaan en voorafgaand aan de tewerkstelling de inschrijvingen van de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) heeft gecontroleerd en hen heeft verzocht een VAR-verklaring over te leggen. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de geringe ernst van de overtredingen. In dit verband wijst zij erop dat zij de Wav niet eerder heeft overtreden en met de tewerkstelling geen financieel voordeel heeft behaald, nu zij de vreemdelingen een marktconforme prijs voor de arbeid heeft betaald. [appellante] voert verder aan dat zij, gelet op haar financiële situatie, bezien in het geheel van de omstandigheden, onevenredig door de boete wordt getroffen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellante] heeft niet aan deze op haar rustende vergewisplicht voldaan. Zij is voor aanvang van de tewerkstelling niet nagegaan of daarbij de voorschriften van de Wav zouden worden nageleefd, terwijl het, gelet op de omstandigheden waaronder de tewerkstelling zou plaatsvinden, op haar weg lag om de voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke instantie, het UWV WERKbedrijf, te benaderen. Dat [appellante] de inschrijvingen van de vreemdelingen in het handelsregister heeft gecontroleerd en aan hen heeft verzocht een VAR-verklaring over te leggen, is gelet op het vorenstaande onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Dit geldt temeer nu, zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, de bij het boeterapport gevoegde VAR-verklaring van één van de vreemdelingen is afgegeven voor arbeid in loondienst. Reeds gelet op het vorenstaande betoogt [appellante] tevergeefs dat zij verminderd verwijtbaar heeft gehandeld.
Onder verwijzing naar de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1 overweegt de Afdeling dat uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav moet worden afgeleid dat een eerste overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav moet worden beboet. Dat [appellante] de Wav niet eerder heeft overtreden, biedt dan ook geen grond voor nihilstelling of matiging van de boete. Dat [appellante] geen financieel voordeel met de tewerkstelling heeft behaald, leidt evenmin tot matiging van de boete. Zoals de Afdeling immers eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 juli 2014 in zaak nr. 201308005/1/V6) doet die omstandigheid niet af aan de ernst van de overtredingen, gelet op de met de Wav beoogde doelstellingen.
Voor zover [appellante] ter zitting van de Afdeling heeft betoogd dat de boete voor illegale tewerkstelling van de Turkse vreemdeling moet worden gematigd, faalt dat betoog. Dat aan deze vreemdeling na het administratief onderzoek op 29 augustus 2011 opnieuw een verblijfsvergunning is verleend waardoor het hem vanaf dat moment was toegestaan arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, heeft de rechtbank terecht niet aangemerkt als een omstandigheid die tot matiging van de boete noopt. Het was aan [appellante] om ervoor te zorgen dat de vreemdelingen gedurende de gehele periode dat zij voor haar werkzaamheden verrichtten daartoe gerechtigd waren.
In zoverre faalt het betoog.
5.4. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
[appellante] heeft met de door haar overgelegde financiële stukken niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Uit die stukken volgt weliswaar dat [appellante] in de jaren 2012 en 2013 en in de eerste drie kwartalen van 2014 een verlies heeft geleden, maar die stukken geven onvoldoende inzicht in de financiële situatie van [appellante]. Uit die stukken blijkt namelijk niet of en, zo ja, op welke wijze de afbetaling van de boete daarin is meegenomen. Evenmin is inzichtelijk of de door [appellante] afgesloten lening, waarmee zij de boete beoogt te voldoen, in de jaarrekeningen is verwerkt. Het door [appellante] nader ingebrachte stuk, inhoudende de afwijzing door een bank van een financieringsaanvraag, leidt niet tot een ander oordeel, reeds nu het geen concrete gegevens over de financieringsaanvraag bevat.
Ook in zoverre faalt het betoog.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2015
501-692.