Uitspraak
201409047/1/V6.
Datum uitspraak: 29 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [plaats], handelend onder de naam [bedrijf A],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 30 september 2014 in zaak nr. 14/1762 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 mei 2013 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van in totaal € 33.500,00 wegens vijf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en negen overtredingen van artikel 15, eerste lid, van die wet.
Bij besluit van 21 januari 2014 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 september 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. E.T.P. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 onderscheidenlijk € 1.500,00 per persoon per overtreding.
Volgens artikel 2 van Pro de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
2. Het door inspecteurs van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 15 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een controle en administratief onderzoek is gebleken dat vijf vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) via [appellant] op verschillende locaties werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het stukadoren, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts houdt het boeterapport in dat [appellant] negen maal één van deze vreemdelingen heeft ingezet op werkzaamheden voor haar opdrachtgevers de eenmanszaak [bedrijf B], gevestigd te [plaats] (hierna: [bedrijf B]), de eenmanszaak [bedrijf C], gevestigd te [plaats] (hierna: [bedrijf C]), en [bedrijf D], gevestigd te [plaats] (hierna: [bedrijf D]), maar zij niet voor aanvang van de arbeid onverwijld een afschrift van een geldig identiteitsdocument van de betreffende vreemdeling naar de betreffende opdrachtgever heeft verzonden.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de tewerkstelling van vreemdeling [vreemdeling 1] in de periode van 2010 tot en met 2012 een tewerkstellingsvergunningplicht gold en de minister niet heeft hoeven te onderzoeken of de vreemdeling in die periode een duurzaam verblijfsrecht had als bedoeld in de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004 L 158; hierna: de richtlijn 2004/38/EG). [appellant] stelt dat bij de verwerving van dit recht ook de verblijfsperioden van een economisch niet-actieve burger van de Unie in aanmerking moeten worden genomen. Hij voert aan dat vreemdeling [vreemdeling 1] op 21 april 2012 heeft verklaard, zo volgt uit bijlage 12 van het boeterapport, dat hij zeven jaar in Nederland heeft verbleven, waarvan hij ongeveer de laatste vier jaar heeft gewerkt. [appellant] stelt dat de vreemdeling vóór bedoelde werkperiode geen beroep heeft gedaan op het sociale bijstandsstelsel, zodat hij kennelijk beschikte over voldoende middelen van bestaan. Die periode moet ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn 2004/38/EG meetellen bij het vaststellen van het duurzaam verblijfsrecht van de vreemdeling, aldus [appellant]. Volgens hem diende de minister vast te stellen dat vreemdeling [vreemdeling 1] ten tijde van belang beschikte over een duurzaam verblijfsrecht dan wel nader te onderzoeken of de vreemdeling een duurzaam verblijfsrecht had, in welk geval voor deze vreemdeling geen tewerkstellingsvergunningplicht gold.
3.1. Volgens artikel 7, eerste lid, van de richtlijn 2004/38/EG, voor zover thans van belang, heeft iedere burger van de Unie het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven:
a) indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is,
b) indien hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het sociale bijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt.
Volgens artikel 16, eerste lid, heeft iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, aldaar een duurzaam verblijfsrecht. Dit recht is niet onderworpen aan de voorwaarden van hoofdstuk III.
3.2. De minister heeft in beroep bij de rechtbank gesteld dat vreemdeling [vreemdeling 1] volgens de Immigratie- en Naturalisatiedienst, zo is uit navraag gebleken, sinds 25 april 2013 een duurzaam verblijfsrecht in Nederland heeft. Deze datum sluit aan bij de verklaring van de vreemdeling van 21 april 2012, zo volgt uit bijlage 12 bij het boeterapport, dat hij in 2008 naar Nederland is gekomen. Het door [appellant] aangevoerde biedt geen aanknopingspunten die er op duiden dat de vreemdeling reeds eerder een duurzaam verblijfsrecht had. [appellant] heeft geen gegevens en bescheiden overgelegd die de minister noopten nader te onderzoeken of de vreemdeling ten tijde van zijn tewerkstelling beschikte over een duurzaam verblijfsrecht, bedoeld in de richtlijn 2004/38/EG. Hij heeft zijn stellingen over de verblijfsduur van de vreemdeling in Nederland en de bestaansmiddelen van de vreemdeling niet met stukken gestaafd. Bovendien heeft hij niet met stukken gestaafd dat de vreemdeling in de periode dat hij, naar gesteld, voldoende bestaansmiddelen had, tevens over een verzekering beschikte die de ziektekosten in Nederland volledig dekte, zoals voorts in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn 2004/38/EG is bepaald.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister heeft bewezen dat hij artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. [appellant] betwist niet dat hij twee maal bij [bedrijf B], twee maal bij [bedrijf C] en vijf maal bij [bedrijf D] personen op de werkzaamheden heeft ingezet. Volgens hem heeft de minister echter niet bewezen dat hij de vreemdelingen op deze werkzaamheden heeft ingezet, terwijl de bewijslast bij hem ligt. [appellant] voert aan dat de minister zich met name heeft gebaseerd op fotoherkenningen, maar dit onvoldoende bewijs is. Nu de minister het vorenstaande niet heeft bewezen, heeft de minister evenmin bewezen dat hij ten aanzien van de vreemdelingen artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, aldus [appellant]. Los hiervan, betoogt hij dat de minister ten onrechte stelt dat hij voor aanvang van de werkzaamheden voor [bedrijf D] geen afschriften van de identiteitsdocumenten van vreemdelingen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 1] naar [bedrijf D] heeft verzonden, nu uit bijlage 25 van het boeterapport volgt dat het hoofdkantoor van [bedrijf D] deze afschriften had.
4.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
4.2. Met betrekking tot de werkzaamheden bij [bedrijf B], volgt uit bijlagen 20 tot en met 24 van het boeterapport dat vreemdelingen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 1] via [appellant] voor [bedrijf B] hebben gewerkt. Uit de verklaringen gevoegd in bijlagen 20 tot en met 23 van het boeterapport volgt dat [bedrijf B] de stukadoorswerkzaamheden in de woningen aan de [locatie 1] te [plaats], de [locatie 2] te [plaats] en de [locatie 3] te [plaats] heeft uitbesteed aan [appellant]. Uit bijlage 24 van het boeterapport volgt dat [appellant] [bedrijf B] heeft gefactureerd voor het verrichten van deze werkzaamheden. Uit de verklaringen gevoegd in bijlagen 21 tot en met 23 van het boeterapport volgt dat de bewoners van de woningen, nadat de inspecteur hen een aantal foto’s had getoond, vreemdeling [vreemdeling 2] dan wel vreemdeling [vreemdeling 1] hebben aangewezen als de persoon die de arbeid in hun woning heeft verricht. Geen aanleiding wordt gezien om te twijfelen aan de juistheid van de fotoherkenningen door de bewoners.
Nu [appellant] ook niet heeft betwist dat hij voor aanvang van de werkzaamheden geen afschriften van de identiteitsdocumenten van vreemdelingen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 1] naar [bedrijf B] heeft verzonden, heeft de minister bewezen dat [appellant] deze overtredingen heeft begaan.
Het betoog faalt in zoverre.
4.3. Met betrekking tot de werkzaamheden bij [bedrijf C], volgt uit de verklaringen gevoegd in bijlagen 16 en 33 van het boeterapport dat vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 3] via [appellant] voor [bedrijf C] hebben gewerkt. [bedrijf C] heeft de stukadoorswerkzaamheden in [bedrijf E] aan de [locatie 4]te [plaats]aan [appellant] uitbesteed. De eigenaar van [bedrijf C] herkende vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 3] als personen die deze werkzaamheden hebben verricht.
Nu [appellant] ook niet heeft betwist dat hij voor aanvang van de werkzaamheden geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de betreffende vreemdelingen naar [bedrijf C] heeft verzonden, heeft de minister ook deze overtredingen bewezen.
Het betoog faalt in zoverre.
4.4. Met betrekking tot de werkzaamheden bij [bedrijf D], volgt uit de verklaringen gevoegd in bijlagen 15, 16 en 25 van het boeterapport dat vreemdelingen [vreemdeling 2], [vreemdeling 1], [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 3] via [appellant] voor [bedrijf D] hebben gewerkt. De uitvoerder van [bedrijf D] herkende, nadat de inspecteur hem foto’s van de vreemdelingen had getoond, vreemdelingen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 1] als personen die voor hem hadden gewerkt. Geen aanleiding wordt gezien om te twijfelen aan de juistheid van de fotoherkenning door de uitvoerder. Verder kwamen de namen van deze vreemdelingen voor op door [bedrijf D] overgelegde stukken. De namen van vreemdelingen [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 3] stonden op de formulieren "Projectvoorlichting" van [bedrijf D], met daarachter hun paraaf. Volgens de uitvoerder betekende dit dat deze personen voor [bedrijf D] hebben gewerkt. Verder heeft vreemdeling [vreemdeling 3] verklaard dat hij samen met vreemdelingen [vreemdeling 4] en [vreemdeling 1] stukadoorswerkzaamheden in [plaats] heeft verricht. De door [appellant] van [bedrijf D] aangenomen stukadoorswerkzaamheden werden in [plaats] uitgevoerd. Verder heeft vreemdeling [vreemdeling 4] verklaard dat hij met vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 3] in [plaats] voor [bedrijf D] stukadoorswerkzaamheden heeft verricht.
Nu [appellant] ook ten aanzien van vreemdelingen [vreemdeling 4], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 3] niet heeft betwist dat hij voor aanvang van de betreffende werkzaamheden geen afschriften van de betreffende identiteitsdocumenten naar [bedrijf D] heeft verzonden, heeft de minister deze overtredingen bewezen. Het betoog faalt in zoverre.
Wat vreemdelingen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 1] betreft, betoogt [appellant] terecht dat twijfel bestaat of hij [bedrijf D] voor aanvang van de werkzaamheden afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft verzonden. In de schriftelijke verklaring van de uitvoerder van [bedrijf D], die als bijlage 25 bij het boeterapport is gevoegd, staat dat vanuit het hoofdkantoor van [bedrijf D] afschriften van de identiteitsdocumenten van deze vreemdelingen aan de inspecteur zijn overgelegd. De inspecteur vraagt de uitvoerder wanneer deze afschriften in het bezit zijn gekomen van [bedrijf D], waarop de uitvoerder antwoordt dat hij dat niet weet. De Afdeling acht het derhalve mogelijk dat de afschriften reeds voor aanvang van de werkzaamheden door [appellant] naar [bedrijf D] zijn verzonden. Het lag op de weg van de minister, gelet op de op hem rustende bewijslast, dit nader te onderzoeken. Nu ook de stelling van de minister ter zitting van de Afdeling dat [appellant] de afschriften na aanvang van de werkzaamheden naar [bedrijf D] heeft verzonden, niet is onderbouwd, heeft de minister niet aan zijn bewijslast voldaan en heeft hij [appellant], wat de tewerkstelling van deze vreemdelingen betreft, ten onrechte beboet wegens het overtreden van artikel 15, eerste lid, van de Wav. In zoverre slaagt het betoog.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete, nu niet aannemelijk is dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen. Volgens [appellant] wordt hij wel onevenredig getroffen door de boete, nu zijn onderneming in een slechte financiële situatie verkeert en het boetebedrag ruim het vijftienvoudige van zijn jaarinkomen is.
5.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de boete hem onevenredig treft. Uit de door hem overgelegde stukken, die betrekking hebben op de jaren 2010 tot en met 2012, kan niet worden opgemaakt dat zijn financiële situatie zodanig slecht is dat hij de boete niet kan betalen en de continuïteit van zijn onderneming gevaar loopt. Daarnaast heeft [appellant] zijn stellingen niet met concrete, recente financiële gegevens gestaafd. Reeds hierom bestaat geen grond voor matiging van de boete.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
7. Voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, wordt aan deze beroepsgronden niet toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
8. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 januari 2014 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 23 mei 2013 zal worden herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien, door de boete, gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, vast te stellen op € 30.500,00.
9. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 30 september 2014 in zaak nr. 14/1762;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 januari 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.1304.001/bob;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 mei 2013, kenmerk 071301035/04;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 30.500,00 (zegge: dertigduizend vijfhonderd euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.450,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht van in totaal € 411,00 (zegge: vierhonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2015
404.