Uitspraak
201403135/1/V6.
Datum uitspraak: 29 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 maart 2014 in zaak nr. 13/8800 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2013 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 september 2013 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 maart 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Maasbracht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië" (PB 2005 L157), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L18) tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462), is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 19c wordt een overtreding aangemerkt als een strafbaar feit, indien tweemaal binnen een aan de dag van het constateren van die overtreding voorafgaande periode van 48 maanden, voor een overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting een bestuurlijke boete is opgelegd die onherroepelijk is geworden.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 april 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs W.H.P. Janssen en P.M.J. de Wit op 23 februari 2012 hebben waargenomen dat zes vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op een landbouwperceel aan de [locatie] in [plaats], ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht, bestaande uit het afdekken van aspergebedden met folie, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.
3. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, gelet op artikel 19c van de Wav, de vermeende overtreding als een strafbaar feit moet worden aangemerkt, faalt reeds omdat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de eerder aan [appellant] opgelegde boetes ten tijde van de in deze zaak verrichte controle op 23 februari 2012 nog niet onherroepelijk waren. De Afdeling heeft immers eerst op 27 juni 2012 in zaak nr. 201111283/1/V6 uitspraak gedaan op het door [appellant] in de eerdere boetezaak ingestelde hoger beroep.
4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het boeterapport op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Hij voert daartoe aan dat de minister een aantal brieven en verklaringen, waaruit blijkt dat de vreemdelingen ook op andere dan het onder 2 vermelde perceel en ten behoeve van andere werkgevers arbeid hebben verricht, bewust uit het dossier heeft gelaten. [appellant] voert voorts aan dat het boeterapport bijna een jaar na de geconstateerde overtredingen is opgemaakt, dat de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B] ten onrechte als getuigen zijn gehoord, dat de naam van de gebruikte tolk ontbreekt, dat niet duidelijk is hoe de verklaringen zijn opgemaakt, dat deze niet zijn ondertekend en dat [vreemdeling B], na door de Inspectie SZW te zijn gehoord, ten overstaan van de gemachtigde van [appellant] een andersluidende verklaring heeft afgelegd. [appellant] voert verder aan dat de minister ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de verklaringen van [persoon A] en [persoon B].
4.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] geen stukken heeft overgelegd die afbreuk doen aan de onder 2 weergegeven waarnemingen van de betrokken inspecteurs, waaruit blijkt dat de vreemdelingen ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht. Nu voorts niet in geschil is dat [appellant] niet over de benodigde tewerkstellingsvergunningen beschikte, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister niet gehouden was stukken over te leggen die zien op de door [appellant] gestelde onderzoeken op andere percelen, alvorens tot boeteoplegging over te gaan. Hierbij is voorts van belang dat [appellant] niet heeft gestaafd dat de minister deze stukken bewust uit het dossier heeft gehouden.
Dat het boeterapport bijna een jaar na de geconstateerde overtredingen is opgemaakt, kan [appellant] niet baten, reeds omdat hij niet heeft gesteld dat hij zich wegens het tijdsverloop niet inhoudelijk kon verweren tegen de boeteoplegging. Daar komt bij dat in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geen termijn is neergelegd voor het opstellen van een boeterapport en dat de minister in de tussenliggende periode onderzoek heeft verricht en een hoorzitting heeft gehouden.
In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Uit de verklaringen van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] en het besluit van 2 juli 2013 blijkt dat zij zijn gehoord met behulp van een gecertificeerde tolk in de Roemeense taal, wiens referentienummer in de verklaringen is vermeld. Gelet hierop en nu deze verklaringen stroken met de waarnemingen van de betrokken inspecteurs en de overige verklaringen - behalve die van [appellant] - leidt hetgeen [appellant] over de tolk en de totstandkoming van deze verklaringen heeft aangevoerd, niet tot het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als hiervoor bedoeld. Dat, aldus [appellant], [vreemdeling B] ten overstaan van zijn gemachtigde een andersluidende verklaring heeft afgelegd dan ten overstaan van de Inspectie SZW, kan hem ook niet baten, reeds omdat [appellant] deze latere verklaring niet aan de minister heeft overgelegd. Het betoog van [appellant] dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] ten onrechte als getuigen zijn gehoord treft evenmin doel, nu het voorafgaand aan die gehoren duidelijk was dat dit niet plaatsvond met het oog op het aan hen opleggen van een bestraffende sanctie. De minister is immers slechts bevoegd om werkgevers, in de zin van de Wav, te beboeten wegens overtreding van die wet.
De minister heeft zich in het besluit van 20 september 2013 terecht op het standpunt gesteld dat, hoewel de verklaringen van [persoon B] en [persoon A] op zichzelf onvoldoende zijn om de boeteoplegging te kunnen dragen, deze in lijn zijn met de voor deze zaak relevante waarnemingen van de betrokken inspecteurs en de verklaringen van [vreemdeling A] en [vreemdeling B]. Reeds hierom leidt het niet gestaafde betoog van [appellant] over de betrouwbaarheid van de eerstbedoelde verklaringen niet tot het oordeel dat de minister ten onrechte van de juistheid daarvan is uitgegaan.
Het betoog faalt.
5. Nu Nederland de vergunningplicht ingevolge de Wav, voor zover het Roemeense werknemers betreft, heeft gehandhaafd tot 1 januari 2014 en deze, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook geldt voor Roemeense werknemers die gerechtigd zijn in Duitsland ten behoeve van [appellant] arbeid te verrichten, wordt [appellant] niet gevolgd in zijn enkele stelling dat de boete in strijd is met het vrij verkeer van werknemers.
6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld. Dit betoog wordt aldus begrepen dat de boete moet worden gematigd.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 augustus 2009 in zaak nr. 200805644/1/V6), volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) dat het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling de voornaamste doelstelling van de Wav is. Nu de vreemdelingen ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven, heeft [appellant] in strijd met deze doelstelling gehandeld. Daar komt bij dat door de tewerkstelling van de vreemdelingen verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland heeft plaatsgevonden, hetgeen met de invoering van de Wav evenzeer is beoogd tegen te gaan.
Nu [appellant] overigens niet heeft gemotiveerd waarom de boete onevenredig hoog is en onbestreden is dat de overtreding hem valt te verwijten, is er geen grond voor matiging van de boete.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2015
670.