Uitspraak
201405825/1/V6.
Datum uitspraak: 15 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A], wonend te [woonplaats], en [appellant B], wonend te [woonplaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 juli 2014 in zaak nr. 14/1087 in het geding tussen:
appellanten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 12 juni 2013 heeft de minister appellanten een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 januari 2014 heeft de minister het door appellanten daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 1 juli 2014 heeft de rechtbank het door appellanten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 november 2014, waar appellanten, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 april 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een werkplekcontrole en een administratief onderzoek is gebleken dat negen vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) voor [bedrijf], waarvan appellanten ten tijde van belang vennoten waren, arbeid verrichtten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
3. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Daartoe voeren zij aan dat de vreemdelingen over de daartoe benodigde documenten beschikten en dat zij zelf prijsafspraken maakten.
3.1. Uit punt 31 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.2. De rechtbank heeft de verklaringen van de vreemdelingen, zoals opgenomen in het boeterapport, bij haar beoordeling betrokken. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daaruit volgt dat appellanten verantwoordelijk waren voor het afgeleverde werk van de vreemdelingen en dat al het materiaal en gereedschap aan [bedrijf] toebehoorde. Voorts hebben de vreemdelingen verklaard dat [appellant B] of een medewerker van [bedrijf] hun vertelde wat er moest gebeuren en dat zij het werk van de vreemdelingen controleerden. De vreemdelingen hebben tevens verklaard dat zij geen investeringen in hun eigen ondernemingen hebben gedaan. Gelet daarop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet feitelijk als zelfstandigen hebben verricht. Dat de vreemdelingen als zelfstandigen stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel leidt in het licht van deze feiten en omstandigheden niet tot een ander oordeel. Dat, aldus appellanten, de vreemdelingen zelf hun tarief bepaalden, wat daar ook van zij, leidt evenmin tot een ander oordeel, nu dat onverlet laat dat, zoals volgt uit de verklaringen van de vreemdelingen, zij de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding hebben verricht.
Het betoog faalt.
4. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Zij voeren daartoe aan dat de overtreding in verminderde mate verwijtbaar is, nu zij voor de vreemdelingen de verschuldigde belastingen en premies hebben afgedragen. Voorts wijzen appellanten erop dat zij zich hebben laten informeren door de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel, die aan hen hebben meegedeeld dat de vreemdelingen beschikten over de juiste documenten om voor [bedrijf] werkzaamheden te verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen nodig zijn.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat appellanten bij de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel informatie hebben ingewonnen, leidt niet tot het oordeel dat zij de op hun als werkgever rustende verplichtingen zijn nagekomen, nu, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, deze instanties niet belast zijn met de uitvoering en handhaving van de Wav. Het lag op de weg van appellanten om over de tewerkstelling van de vreemdelingen de voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke instantie, het UWV WERKbedrijf, te benaderen. Dat appellanten voorts de verschuldigde belastingen en premies hebben afgedragen voor de vreemdelingen, biedt geen grond voor matiging van de boete, nu dat onverlet laat dat appellanten niet hebben voldaan aan de voor hen als werkgever uit de Wav voortvloeiende verplichtingen.
Het betoog faalt.
5. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij hun financiële situatie niet voldoende met stukken hebben toegelicht, zodat ook in zoverre geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Zij voeren daartoe aan dat zij hun financiële situatie kenbaar hebben gemaakt aan de minister. Zij betogen tevens dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de andere werkgevers in de keten de aan hen opgelegde boetes aan appellanten doorbelasten.
5.1. Zoals volgt uit de uitspraak van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat met de financiële gegevens die appellanten hebben overgelegd, zij hun financiële situatie niet inzichtelijk hebben gemaakt. De overgelegde gegevens geven niet een volledig beeld van hun financiële situatie, zoals partijen ter zitting bij de Afdeling ook hebben bevestigd. Appellanten hebben aldus niet met controleerbare gegevens gestaafd dat zij door de opgelegde boete onevenredig worden getroffen, zodat geen aanleiding bestaat de boete te matigen. Voor zover appellanten betogen dat zij niet aan de getroffen betalingsregeling kunnen voldoen, worden zij daarin niet gevolgd, reeds omdat zij te weinig inzicht in hun financiële situatie hebben gegeven. Dat de ketenpartners van appellanten de hun opgelegde boetes aan appellanten doorberekenen, noopt, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6), evenmin tot matiging van de boete, nu dat in de risicosfeer van appellanten ligt.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2015
501-692.