Uitspraak
201406855/1/V6.
Datum uitspraak: 15 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2014 in zaak nr. 12/3194 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 13 oktober 2011 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van in totaal € 9.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en artikel 15, tweede en derde lid, van die wet.
Bij besluit van 15 mei 2012 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 juli 2014 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 mei 2012 vernietigd, het besluit van 13 oktober 2011 herroepen, in die zin dat de boete op nihil wordt gesteld, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. S. Penning, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van
artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en derde lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 onderscheidenlijk € 1.500,00 per persoon per overtreding.
2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW; hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 augustus 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek en controles is gebleken dat in de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2010 een vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf], gevestigd te Amsterdam (hierna: [bedrijf]), schoonmaakwerkzaamheden voor [wederpartij] heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Voorts houdt het boeterapport in dat [wederpartij] niet de identiteit van de vreemdeling heeft vastgesteld aan de hand van een afschrift van een geldig identiteitsdocument van de vreemdeling en het afschrift niet in haar administratie heeft bewaard. Het boeterapport houdt voorts in dat in de administratie van [bedrijf] een afschrift van een vervalst verblijfsdocument van de vreemdeling is opgenomen.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet heeft bewezen dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, omdat de inspecteur achteraf heeft vastgesteld dat deze bepaling is overtreden en daarmee nog niet vaststaat dat ook feitelijk arbeid is verricht, en uit de uitdraai van de Basisvoorziening Vreemdelingenketen (hierna: de BVV), die als bijlage 6 bij het boeterapport is gevoegd, niet kan worden opgemaakt in welke periode de vreemdeling in het bezit was van een geldige verblijfsvergunning, zodat onduidelijk is of ten tijde van belang een tewerkstellingsvergunning nodig was. De minister voert aan dat ook enkel op basis van administratief onderzoek kan worden vastgesteld dat een overtreding is begaan. Volgens hem volgt uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen genoegzaam dat de overtreding is begaan.
4.1. Het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen bieden voldoende grondslag voor de vaststelling dat de vreemdeling de onder 3 vermelde arbeid heeft verricht. In bijlage 3 van het boeterapport zijn afschriften van arbeidsovereenkomsten tussen [bedrijf] en de vreemdeling opgenomen, alsmede loonspecificaties van [bedrijf], op naam van de vreemdeling. Deze stukken beslaan de van belang zijnde periode. Verder heeft [persoon 1], wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf] (hierna: [persoon 1]), op 6 juli 2011 bevestigd, zo volgt uit bijlage 7 van het boeterapport, dat de vreemdeling in de periode van 1 juli 2010 tot 1 januari 2011 in dienst was bij [bedrijf]. [persoon 2], wettelijke vertegenwoordiger van [wederpartij] (hierna: [persoon 2]), heeft op 12 juli 2011 verklaard, zo volgt uit bijlage 8 van het boeterapport, dat de vreemdeling in de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2011 op verschillende locaties van [wederpartij] heeft gewerkt. Verder wordt geen aanleiding gezien eraan te twijfelen dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning nodig was. Uit de onder 4 vermelde uitdraai van de BVV volgt dat de vreemdeling ten tijde van belang niet in het bezit was van een geldige verblijfsvergunning. Op die uitdraai, die dateert van 24 mei 2011, staat achter verblijfstitel en vorige verblijfstitel "geen verblijfstitel (meer)" vermeld. Dat op de uitdraai staat dat de verblijfstitel van de vreemdeling voor het laatst op 16 april 2009 is gewijzigd, duidt er niet op dat de vreemdeling ten tijde van belang wel over een verblijfstitel beschikte. De Immigratie- en Naturalisatiedienst heeft de verblijfsstatus, zo heeft de minister ter zitting van de Afdeling verklaard, onlangs ook bevestigd. Dat de inspecteur de overtreding niet feitelijk heeft geconstateerd, maar deze achteraf - op basis van onderzoek en controles - heeft vastgesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Niet voorgeschreven is dat de inspecteur de werkzaamheden feitelijk heeft waargenomen.
De minister heeft, door zich te baseren op het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen, bewezen dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog slaagt.
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet heeft bewezen dat [wederpartij] artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav heeft overtreden, omdat uit het dossier niet blijkt dat [wederpartij] heeft nagelaten de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een origineel identiteitsdocument en voorts moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [wederpartij] dat [bedrijf] haar voor aanvang van de arbeid digitaal een afschrift van het verblijfsdocument van de vreemdeling heeft toegezonden. De minister voert aan dat uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen genoegzaam volgt dat [bedrijf] [wederpartij] geen afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling heeft toegezonden en [wederpartij] de identiteit van de vreemdeling niet heeft vastgesteld. Indien ervan moet worden uitgegaan dat [bedrijf] wel een afschrift naar [wederpartij] heeft toegezonden, dan heeft [bedrijf] haar een afschrift van een vervalst identiteitsdocument toegezonden, en heeft [wederpartij] hoe dan ook niet aan de plicht, bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav, voldaan, aldus de minister.
5.1. Gelet op de in artikel 15, tweede lid, van de Wav neergelegde verplichting diende [wederpartij] voor aanvang van de arbeid, de nationaliteit en identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een van [bedrijf] ontvangen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, om zich er aldus rekenschap van te geven dat voor de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was vereist, en zo ja, was afgegeven. Tevens diende zij het afschrift in haar administratie op te nemen en te bewaren gedurende de termijn als bedoeld in het derde lid van artikel 15 van de Wav. De minister voert terecht aan dat uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen volgt dat [wederpartij] niet hieraan heeft voldaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.2. [persoon 1] heeft op 6 juli 2011 verklaard dat door [bedrijf] geen kopieën van identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers naar [wederpartij] worden verzonden. Verder heeft [persoon 2] op 12 juli 2011 verklaard dat [wederpartij] geen sollicitanten van [bedrijf] ziet en [bedrijf] dit regelt, dat [wederpartij] geen kopieën van identiteitsbewijzen van [bedrijf] krijgt aangeleverd en zij niet van tevoren weet wie er komt schoonmaken. [persoon 2] heeft voorts verklaard dat er wel kopieën op de schoonmaaklocaties aanwezig zijn, maar dat deze in het bezit zijn van de leidinggevende van [bedrijf], die altijd aanwezig is op de locatie waar wordt schoongemaakt.
[wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] op onwaarheid berusten, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister niet van de juistheid van die verklaringen heeft kunnen uitgaan. Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde van [wederpartij] verklaard dat in de administratie van [bedrijf] digitale kopieën van de identiteitsbewijzen van nieuwe medewerkers worden opgenomen, dat deze ook aan [wederpartij] worden gegeven en dat deze door een daartoe bevoegde medewerker van [wederpartij] via de intranetpagina kunnen worden bekeken. [wederpartij] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom deze latere verklaring, die geheel anders is dan de door [persoon 1] en [persoon 2] onmiddellijk ten overstaan van de inspecteur afgelegde verklaringen, als juist moet worden aanvaard, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Daar komt bij dat in het boeterapport staat dat de inspecteur tijdens de controle bij [wederpartij] op 29 juni 2011 geen afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling in de administratie van [wederpartij] heeft aangetroffen en [medewerker], personeelsmedewerker van [wederpartij], aan de inspecteur heeft meegedeeld dat er zeker geen kopie van het identiteitsbewijs van de vreemdeling in de adminstratie van [wederpartij] aanwezig is, ook niet bij de vestigingen.
5.3. Voor zover [wederpartij] heeft gesteld dat zij niet wist dat de inspecteur tijdens de verhoren ook doelde op ontvangen digitale afschriften, leidt dit niet tot een ander oordeel. In het boeterapport staat dat de inspecteur vooraf het doel van de controle heeft toegelicht. Het was aan [wederpartij] de inspecteur inzicht te geven in de relevante administratieve stukken, ook in digitale vorm.
5.4. De minister betoogt terecht dat, als er al van moet worden uitgegaan dat [wederpartij] een afschrift van het identiteitsdocument van [bedrijf] heeft ontvangen, [wederpartij] niet een afschrift van een geldig identiteitsdocument heeft ontvangen, en zij hoe dan ook niet aan de plichten, bedoeld in artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav, heeft voldaan. Gelet op de waarneming van de inspecteur en de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2], beschikte [bedrijf] onmiskenbaar over een afschrift van een vervalst identiteitsdocument. In het boeterapport staat dat de inspecteur tijdens de controle bij [bedrijf] direct zag dat in het personeelsdossier van de vreemdeling een afschrift van een vervalst verblijfsdocument was opgenomen. Hij zag dat bij de vermelding "Vervangen door 25-08-13" het getal "13" hoger lag dan de andere tekst op deze regel en dat bij de vermelding "Den Haag 26-08-08" het laatste getal "08" lager lag dan de andere tekst op deze regel. Verder heeft [persoon 1] op 6 juli 2011, toen de inspecteur hem het afschrift toonde, verklaard dat hij aan het afschrift kon zien dat het vals was, dat met de data was geknoeid en de cijfers niet op één lijn stonden. [persoon 2] heeft op 12 juli 2011, toen de inspecteur hem het afschrift toonde, verklaard dat hij duidelijk kon zien dat het identiteitsbewijs vervalst was en het een slechte vervalsing betrof die door zijn medewerkers opgemerkt had moeten worden.
5.5. Gelet op het vorenstaande, heeft de minister bewezen dat [wederpartij] artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog slaagt.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 15 mei 2012, voor zover daarop na hetgeen hiervoor is overwogen nog moet worden beslist, als volgt.
7. [wederpartij] heeft aangevoerd dat de minister haar ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat [wederpartij] en [bedrijf] feitelijk als één onderneming moeten worden aangemerkt, zodat de minister niet bevoegd was beide ondernemingen afzonderlijk te beboeten. Zij heeft betoogd dat [wederpartij] 51% van de aandelen van [bedrijf] bezit en dat de Belastingdienst de ondernemingen ook als één onderneming aanmerkt.
7.1. Nu ervoor is gekozen om via twee verschillende handelsondernemingen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat de ondernemingen als twee afzonderlijke ondernemingen moeten worden aangemerkt, die derhalve afzonderlijk kunnen worden beboet.
De beroepsgrond faalt.
8. [wederpartij] heeft aangevoerd dat de minister ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat geen grond bestaat voor matiging van de boete. Zij heeft betoogd dat de boete onevenredig is, omdat ook de aan [bedrijf] opgelegde boete feitelijk voor haar rekening komt.
8.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat deze door de boete onevenredig wordt getroffen. De omstandigheid dat de aan [bedrijf] opgelegde boete feitelijk voor rekening komt van [wederpartij], noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, nu dit in de zakelijke risicosfeer van [wederpartij] ligt (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6. [wederpartij] heeft verder geen financiële gegevens overgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat zij door de aan haar opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Het betoog faalt.
9. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 15 mei 2012 alsnog ongegrond verklaren.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2014 in zaak nr. 12/3194;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2015
404.