Uitspraak
201408651/1/V6.
Datum uitspraak: 15 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [plaats], handelend onder de naam [bedrijf],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 september 2014 in zaak nr. 14/629 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 18.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 januari 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, het besluit van 10 april 2013 in zoverre herroepen en het bedrag van de boete vastgesteld op € 15.000,00.
Bij uitspraak van 11 september 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 maart 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], werkzaam bij [de Stichting], en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 januari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat drie vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: vreemdeling 1, 2 onderscheidenlijk 3; tezamen: de vreemdelingen) ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht. [appellante] beschikte voor de vreemdelingen 1 en 2 over tewerkstellingsvergunningen voor het verrichten van arbeid als frituurkok. De door vreemdeling 1 verrichte arbeid bestond volgens het boeterapport uit het bereiden van soep en sauzen en het doorgeven van eten vanuit de keuken naar het restaurant, terwijl vreemdeling 2 werkzaam was als nasi- en bamikok. [appellante] beschikte voor vreemdeling 3 over een tewerkstellingsvergunning met een geldigheidsduur van 13 juni 2011 tot en met 13 juni 2014. Uit de administratie van [appellante] en het Suwinet is gebleken dat vreemdeling 3 met ingang van 1 juni 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht, aldus het boeterapport.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister heeft aangetoond dat vreemdeling 3 in de periode van 1 juni 2011 tot 13 juni 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht. Dat vreemdeling 3 over die periode loon heeft ontvangen, is volgens [appellante] onvoldoende om dit oordeel te kunnen dragen. Zij is met ingang van 1 juni 2011 een arbeidsovereenkomst aangegaan met vreemdeling 3 en, om een arbeidsconflict te voorkomen, heeft zij ervoor gekozen vreemdeling 3 reeds met ingang van die datum loon te betalen, hoewel deze toen nog niet voor haar werkzaam was. Voorts heeft zowel zijzelf als de voor haar werkzame chef-kok ontkend dat vreemdeling 3 in voormelde periode arbeid heeft verricht en hebben de arbeidsinspecteurs niet ter plaatse vastgesteld dat vreemdeling 3 in de betrokken periode werkzaam was.
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk rechtsoverweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. De rechtbank heeft bij haar oordeel niet alleen in aanmerking genomen dat vreemdeling 3 over de periode van 1 juni 2011 tot 13 juni 2011 loon heeft ontvangen, maar ook dat in Suwinet is vermeld dat het aantal verloonde uren in die maand 167 bedroeg, hetgeen vergelijkbaar is met het aantal verloonde uren in de maanden daarna. Nu in de bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en vreemdeling 3 is overeengekomen dat vreemdeling 3 een dienstverband heeft van gemiddeld 38 uur per week, duidt dit aantal van 167 uren erop dat vreemdeling 3 de gehele maand juni 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht. De rechtbank heeft verder terecht in aanmerking genomen dat vreemdeling 3 op 1 juni 2011 ook beschikbaar was om te werken, aangezien hij op 26 mei 2011 in Nederland is aangekomen. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank [appellante] terecht niet gevolgd in de door haar gegeven verklaring voor het aan vreemdeling 3 betaalde loon zoals weergegeven onder 3. De ontkenningen van [appellante] en de chef-kok zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden. Dat de arbeidsinspecteurs niet ter plaatse hebben vastgesteld dat vreemdeling 3 in voormelde periode arbeid heeft verricht, kan [appellante] niet baten, nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2014 in zaak nr. 201405399/1/V6), niet is voorgeschreven dat een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW de werkzaamheden ook feitelijk moet hebben geconstateerd. Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu de bij het boeterapport gevoegde getuigenverklaringen niet mede door de betrokken arbeidsinspecteurs zijn ondertekend, de minister deze ten onrechte bij de besluitvorming heeft betrokken.
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. 200409705/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. De bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de chef-kok en de vreemdelingen 2 en 3 zijn, anders dan [appellante] stelt, door de betrokken arbeidsinspecteurs ondertekend. Hoewel de door vreemdeling 1 afgelegde verklaring niet door de betrokken arbeidsinspecteur is ondertekend, leidt dat, gelet op hetgeen hierna onder 5.2 wordt overwogen en nu vreemdeling 1 deze verklaring zelf wel heeft ondertekend, niet tot het oordeel dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de juistheid ervan.
5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen 1 en 2 niet werkzaam waren als frituurkok. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de in bezwaar overgelegde verklaringen van deze vreemdelingen, waarin deze hun eerdere, bij het boeterapport gevoegde verklaringen hebben toegelicht. Voor zover deze vreemdelingen voorbereidende of bijkomende werkzaamheden hebben verricht, zoals het bereiden van bami en nasi, zijn die te scharen onder de werkzaamheden van een frituurkok.
5.1. In hoger beroep is de overweging van de rechtbank onbestreden, dat de minister terecht aan de hand van het door het UWV WERKbedrijf opgestelde Stappenplan Chinees-Indische Horeca (hierna: het stappenplan) heeft beoordeeld of de vreemdelingen 1 en 2 als frituurkok werkzaam waren. De in het stappenplan opgenomen functiebeschrijving van frituurkok omvat klaarmaken van gerechten en marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd of geroosterd moeten worden, uitvoeren van bereidingen, bewaken van onder meer de kwaliteit, uitvoeren van bijstellingen en verrichten van schoonmaakwerk. Koken van rijst en bami valt onder de in het stappenplan neergelegde functiebeschrijving van nasi/bamikok, maken van sauzen onder de functiebeschrijving van souschef/allround kok.
5.2. Reeds gelet op de in het boeterapport weergegeven waarnemingen van de arbeidsinspecteurs en de daarbij gevoegde verklaringen van de chef-kok en de vreemdelingen 2 en 3, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen 1 en 2 hoofdzakelijk werkzaamheden hebben verricht die, gelet op het stappenplan, buiten de werkzaamheden van een frituurkok vallen. Uit de verklaringen van de vreemdelingen 2 en 3 volgt dat vreemdeling 1 verantwoordelijk is voor het maken van sauzen. Vreemdeling 2 heeft verklaard dat het bereiden van bami en nasi zijn belangrijkste taak is. Dit vindt steun in de verklaring van vreemdeling 3 en de chef-kok. Vreemdeling 2 heeft verder verklaard dat vreemdeling 3 de frituurkok is. Deze taakverdeling vindt steun in de in het boeterapport weergegeven waarnemingen van de arbeidsinspecteurs, die hebben gezien dat vreemdeling 1 met een lepel in een bak met saus of soep roerde en vreemdeling 3 vlees en gevogelte schoonmaakte. Volgens de in bezwaar overgelegde verklaringen van de vreemdelingen 1 en 2 zijn zij doorgaans als frituurkok werkzaam. [appellante] heeft geen overtuigende verklaring gegeven waarom van de juistheid van die verklaringen en niet van hun eerdere tegenover de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaringen moet worden uitgegaan. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor een ander oordeel.
Het betoog faalt.
6. Het betoog van [appellante] dat de arbeidsinspecteurs de vreemdelingen voorafgaand aan het horen ten onrechte niet de cautie hebben gegeven, faalt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, waren de arbeidsinspecteurs daartoe niet gehouden, nu zij de vreemdelingen niet als verdachten, maar als getuigen hebben gehoord.
7. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete verdergaand moet worden gematigd dan de minister reeds heeft gedaan. Zij voert daartoe aan dat zij de Wav weliswaar eerder heeft overtreden, maar de minister de eerder opgelegde boete heeft gematigd. De minister had daarmee rekening moeten houden, door in deze zaak slechts voor een van de overtredingen het verhoogde boetebedrag van € 6.000,00 te hanteren, aldus [appellante]. Zij voert voorts aan dat zij de vreemdelingen niet heeft uitgebuit, geen financieel voordeel van de overtredingen heeft genoten en de tewerkstelling niet tot verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft geleid. Gelet hierop heeft de minister, in strijd met artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), zijn bevoegdheid tot boeteoplegging voor een ander doel gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, aldus [appellante].
7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.2. Ingevolge artikel 19d, tweede lid, van de Wav wordt de op te leggen boete met 50% verhoogd indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. Deze bepaling biedt de minister niet de bevoegdheid om, wegens matiging van de eerder aan [appellante] opgelegde boete, in deze zaak slechts voor een van de overtredingen het verhoogde boetebedrag te hanteren. Daar komt bij dat, nu de matiging van de eerdere boete geen omstandigheid is waaronder [appellante] de voorliggende overtredingen heeft gepleegd, de minister daarmee terecht geen rekening heeft gehouden bij afstemming van de hoogte van de boete op de ernst van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid. Voor zover [appellante] zich op het standpunt stelt dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav, wordt zij daarin niet gevolgd. [appellante] heeft met de tewerkstelling van de vreemdelingen in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav, te weten het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Verder heeft de tewerkstelling van de vreemdelingen 1 en 2 geleid tot verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals de minister ter zitting van de Afdeling heeft toegelicht, het UWV WERKbedrijf voor de functies nasi/bamikok en souschef geen tewerkstellingsvergunningen afgeeft, omdat voor die functies prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig is. Gelet op het vorenstaande klaagt [appellante] tevergeefs dat de boeteoplegging in strijd is met artikel 3:3 van de Awb. Dat, naar [appellante] stelt, zij geen financieel voordeel van de overtredingen heeft genoten, biedt op zichzelf geen grond voor matiging van de boete, nu dat geen afbreuk doet aan de ernst van de overtredingen, in het licht van de hiervoor weergegeven doelstellingen van de Wav. Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2015
670.