Uitspraak
201402292/1/V6.
Datum uitspraak: 8 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 februari 2014 in zaak nr. 13/2651 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2012 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 maart 2013 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 februari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 februari 2015, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: de Associatieovereenkomst) is een Associatieraad ingesteld. De Associatieovereenkomst is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217).
De Associatieraad heeft krachtens artikel 12 van Pro de Associatieovereenkomst en artikel 36 van Pro het Aanvullend Protocol op 20 december 1976 besluit nr. 2/76 (hierna: Besluit nr. 2/76) genomen, dat volgens artikel 1 daarvan Pro bedoeld is als een eerste stap op weg naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije.
Ingevolge artikel 7 van Pro Besluit nr. 2/76 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn (hierna: de standstill-bepaling van Besluit nr. 2/76).
Ingevolge artikel 13 is Pro de standstill-bepaling van Besluit nr. 2/76 met ingang van 20 december 1976 van toepassing.
Op 19 september 1980 heeft de Associatieraad besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit nr. 1/80) genomen. Dit besluit dient er volgens de derde overweging van de considerans toe om op sociaal gebied de regeling voor werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten opzichte van de regeling die is ingevoerd bij Besluit nr. 2/76.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van Besluit nr. 1/80, voor zover thans van belang, heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort, na een jaar legale arbeid in die lidstaat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever, indien deze werkgelegenheid heeft.
Ingevolge artikel 13 van Pro Besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn (hierna: de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80).
Ingevolge artikel 16 is Pro de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80 met ingang van 1 december 1980 van toepassing.
Op 20 december 1976 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.
Ingevolge artikel 12 is Pro het verboden arbeid, tot het verrichten waarvan een vergunning als in artikel 2 van Pro de Wav 1964 bedoeld vereist is, te doen verrichten door een vreemdeling, die niet in het bezit is van een zodanige vergunning.
Op 1 december 1980 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737; hierna: de Wabw).
Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wabw, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan degene jegens wie een ander zich bij een arbeidsovereenkomst tot het verrichten van arbeid verbindt, behalve indien die ander als arbeidskracht aan een derde ter beschikking wordt gesteld en op deze terbeschikkingstelling de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Stb. 1965, 379) van toepassing is.
Ingevolge artikel 4 is Pro het een werkgever verboden een vreemdeling arbeid te doen verrichten zonder vergunning van Onze Minister.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 september 2012 houdt in dat twee arbeidsinspecteurs, naar aanleiding van een uitdraai van het informatiesysteem Suwinet, op 14 maart 2012 een administratief onderzoek hebben verricht bij het administratiekantoor van de vennootschap. Uit dit onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 30 april tot 31 mei 2011 als algemeen horecamedewerker voor de vennootschap werkzaamheden verrichtte, zonder dat daarvoor een twv was verleend.
3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling een verblijfsrecht aan artikel 6 van Pro Besluit nr. 1/80 ontleent, omdat hij in de periode van mei 2008 tot en met augustus 2008 legale arbeid bij de vennootschap verrichtte en tevens voorafgaand aan en na die periode legale arbeid in Nederland heeft verricht. Derhalve was de vreemdeling tot de Nederlandse arbeidsmarkt toegelaten en was een twv niet vereist, aldus de vennootschap.
3.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat met de door de vennootschap overgelegde stukken niet is komen vast te staan dat de vreemdeling een jaar legale arbeid heeft verricht bij dezelfde werkgever, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van Besluit nr. 1/80. Nu de op de zaak betrekking hebbende stukken geen concrete aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de vreemdeling een jaar legale arbeid heeft verricht bij dezelfde werkgever, was de minister niet gehouden om hier nader onderzoek naar te verrichten. Het betoog faalt reeds hierom.
4. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op de standstill-bepaling van Besluit nr. 1/80 en de standstill-bepaling van Besluit nr. 2/76 (hierna tezamen: de standstill-bepalingen) niet slaagt. Zij voert hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 in zaak nr. 201002877/1/V6) en de verwijzingsuitspraak van de Afdeling van 20 februari 2013 in zaak nr. 201111933/1/T1/V6 , aan dat de twv-plicht in strijd is met de standstill-bepalingen, omdat vóór de inwerkingtreding daarvan de twv-plicht niet werd gehandhaafd en de overtredingen niet bestuursrechtelijk, maar strafrechtelijk en met lagere boetes werden bestraft. Voorts betoogt zij dat het werkgeversbegrip is verruimd aangezien vóór de inwerkingtreding van de standstill-bepalingen alleen een twv-plicht gold voor arbeid die krachtens een schriftelijke arbeidsovereenkomst werd verricht. Derhalve is sprake van een nieuwe en dus verboden beperking in de zin van de standstill-bepalingen, aldus de vennootschap.
4.1. Reeds omdat de vennootschap niet heeft geconcretiseerd dat op, dan wel voorafgaand aan, de datum van inwerkingtreding van de standstill-bepalingen in een situatie als deze de vergunningplicht niet werd gehandhaafd, treft de verwijzing naar voormelde uitspraken van 2 februari 2011 en 20 februari 2013 geen doel (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2015 in zaak nr. 201401598/1/V6).
Het betoog van de vennootschap over de strafrechtelijke handhaving en de verhoging van de boetenormbedragen faalt, reeds nu uit de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2015 in zaak nr. 201310326/1/V6 volgt dat omstandigheden die niet zien op de aanscherping van de vergunningplicht dan wel slechts de gevolgen van de illegaliteit van de arbeid betreffen, buiten de werkingssfeer van de standstill-bepalingen vallen.
Voor zover de vennootschap stelt dat het werkgeversbegrip is verruimd, volgt uit de toepasselijke wettelijke bepalingen, weergegeven onder 1, dat vóór de inwerkingtreding van Besluit nr. 2/76, onderscheidenlijk Besluit nr. 1/80 voor een vreemdeling of een werkgever in een situatie als hier aan de orde een vergunningplicht gold ingevolge de Wav 1964, onderscheidenlijk de Wabw, indien de arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst werd verricht. De vennootschap heeft ter zitting bij de Afdeling bevestigd dat de arbeidsverhouding tussen de vennootschap en de vreemdeling ten tijde van de controle op een mondelinge arbeidsovereenkomst berustte. Het betoog van de vennootschap dat arbeid krachtens mondelinge arbeidsovereenkomst niet twv-plichtig was onder de Wabw, volgt de Afdeling niet. De door de vreemdeling ten behoeve van de vennootschap verrichte arbeid zou ook vóór de inwerkingtreding van de standstill-bepalingen onder het bereik van de vergunningplicht, destijds neergelegd in de Wabw, zijn gevallen. Reeds hierom doet zich geen nieuwe beperking voor in de zin van de standstill-bepalingen. Derhalve heeft de rechtbank het beroep van de vennootschap op de standstill-bepalingen terecht verworpen.
Het betoog faalt.
5. De vennootschap betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan geen sprake is.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Hiertoe moet de overtreder aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. De vennootschap heeft betoogd en ter zitting bij de Afdeling nader toegelicht dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en dat sprake was van een onvoorziene situatie. Zij ging ervan uit dat de vreemdeling zonder twv voor haar mocht werken en zij heeft voorafgaand aan de tewerkstelling maatregelen genomen ter voorkoming van de overtreding, aldus de vennootschap. De vennootschap heeft uiteen gezet dat zij catering verzorgt bij evenementen en dat ook heeft gedaan bij de viering van Koninginnedag 2011 in Amsterdam. Omdat op de avond tevoren haar vaste arbeidskracht haar meedeelde dat hij de volgende dag niet voor haar kon werken en deze arbeidskracht niet door haar andere arbeidskrachten kon worden vervangen, aangezien die al waren ingezet, was zij genoodzaakt op zeer korte termijn iemand anders in te schakelen. Op aanraden van een familielid heeft zij contact opgenomen met de vreemdeling en hem vervolgens bereid gevonden om voor haar te werken. Vervolgens heeft zij, voorafgaand aan de tewerkstelling, een afschrift van het verblijfsdocument van de vreemdeling en het burgerservicenummer van de vreemdeling ter beoordeling aan haar boekhouder voorgelegd. Deze heeft haar medegedeeld dat de vreemdeling voor haar mocht werken, omdat de vreemdeling over een Duitse paspoort beschikte en omdat het burgerservicenummer van de vreemdeling in het door hem geraadpleegde systeem geen foutmelding gaf. Haar boekhouder heeft het door de Duitse autoriteiten afgegeven reisdocument van de vreemdeling per abuis aangezien voor een paspoort, aldus de vennootschap. Verder heeft de vennootschap erop gewezen dat zij voor de werkzaamheden van de vreemdeling premies heeft afgedragen en dat geen sprake is van onderbetaling.
De minister heeft deze gestelde feiten en omstandigheden niet bestreden. Gelet op het samenstel van deze feiten en omstandigheden is de overtreding verminderd verwijtbaar. Een matiging van de boete met 25% tot een bedrag van € 6.000,00 is passend en geboden.
Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen.
Het betoog slaagt.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep alsnog gegrond verklaren, het besluit van 25 maart 2013 vernietigen en het besluit van 21 november 2012 herroepen. De Afdeling zal op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 februari 2014 in zaak nr. 13/2651;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 maart 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.0010.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 november 2012, kenmerk 071204883/04;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.940,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 april 2015
501-766.