Uitspraak
201407515/1/V6.
Datum uitspraak: 1 april 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 29 juli 2014 in zaak nr. 13/781 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 november 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 januari 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 23 november 2012 in zoverre herroepen en het bedrag van de boete vastgesteld op € 6.000,00.
Bij uitspraak van 29 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 maart 2015, waar [appellante], bijgestaan door mr. I. Wudka, advocaat te Maastricht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 oktober 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: vreemdeling 1 onderscheidenlijk 2) ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht. [appellante] beschikte voor de door vreemdeling 1 verrichte arbeid niet over een tewerkstellingsvergunning. Voor vreemdeling 2 beschikte [appellante] over een tewerkstellingsvergunning met een geldigheidsduur van 14 juli 2011 tot 1 september 2011, maar volgens het boeterapport heeft vreemdeling 2 ook in september 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid verricht.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij zich ten tijde van de controle in de ruimte boven haar onderneming bevond. De Afdeling begrijpt dit betoog aldus, dat het is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat de door vreemdeling 1 verrichte arbeid meer omvatte dan het toesteken van een helpende hand. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de aard van de door vreemdeling 1 verrichte arbeid niet relevant voor beantwoording van de vraag of deze ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de marginale aard van de door vreemdeling 1 verrichte arbeid grond biedt voor matiging van de boete, kan haar dat niet baten, aangezien de minister hierin reeds aanleiding heeft gezien de boete, voor zover opgelegd wegens illegale tewerkstelling van vreemdeling 1, met 50% te matigen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat vreemdeling 2 in september 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht. Zij voert daartoe aan dat het aan vreemdeling 2 betaalde bedrag over de maand september 2011 geen salaris betrof, maar een bonus. [appellante] wijst in dit verband op de brief van haar accountant van 13 november 2012, waarin is vermeld dat vreemdeling 2 tot en met 31 augustus 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht en aan haar in september 2011 een bonus is uitgekeerd, maar deze bonus door een misverstand aanvankelijk als regulier loon is verwerkt in de salarisadministratie.
4.1. Het boeterapport houdt in dat de accountant van [appellante] ten overstaan van inspecteurs van de Inspectie SZW heeft verklaard dat vreemdeling 2 van juli tot en met september 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht. Deze verklaring vindt steun in de bij het boeterapport gevoegde salarisstrook van vreemdeling 2 over de maand september, waarop is vermeld dat deze vreemdeling 43,33 uur heeft gewerkt, verspreid over 21,67 dagen. Voorts is op deze salarisstrook onder 'uit dienst' vermeld: 'n.v.t.'. Uit de bij het boeterapport gevoegde loonstaat is af te leiden dat vreemdeling 2 een bedrag van € 238,00 aan loon heeft ontvangen voor de in september 2011 verrichte arbeid. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat vreemdeling 2 in september 2011 ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht. [appellante] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom, in afwijking van het vorenstaande, van de onder 4 vermelde brief van haar accountant zou moeten worden uitgegaan.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt verder tevergeefs dat de rechtbank bij de toetsing van de evenredigheid van de opgelegde boete, ten onrechte het voor rechtspersonen geldende boetebedrag van € 8.000,00 per overtreding als uitgangspunt heeft genomen. Hoewel in de aangevallen uitspraak bij de weergave van het wettelijk kader dit boetebedrag is vermeld, volgt uit rechtsoverweging 2 daarvan dat de rechtbank heeft onderkend dat de minister het voor natuurlijke personen geldende boetebedrag van € 4.000,00 per overtreding heeft gehanteerd. Daaruit is voorts af te leiden dat de rechtbank dit boetebedrag als uitgangspunt heeft genomen bij de toetsing van de evenredigheid van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt tenslotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete verder moet worden gematigd dan de minister heeft gedaan. Zij voert daartoe aan dat de door vreemdeling 2 verrichte arbeid marginaal van aard is. [appellante] voert voorts aan dat zij de Wav niet eerder heeft overtreden en haar financiële situatie slecht is.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Uit het onder 4.1 overwogene volgt dat vreemdeling 2 in september 2011 43,33 uur heeft gewerkt, verspreid over 21,67 dagen. Gelet hierop is de aard, intensiteit en duur van de door vreemdeling 2 verrichte arbeid niet zodanig beperkt, dat de hoogte van de resterende boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Onder verwijzing naar de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1 (www.raadvanstate.nl) overweegt de Afdeling dat uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav moet worden afgeleid dat ook een eerste overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav moet worden beboet. Dat [appellante] de Wav niet eerder heeft overtreden, noopt derhalve niet tot verdere matiging van de boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat deze door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De in beroep overgelegde verklaring van de accountant van [appellante] van 8 april 2013, waarnaar [appellante] ter zitting van de Afdeling heeft verwezen, kan haar niet baten, nu daarbij geen actuele financiële gegevens zijn gevoegd. De door [appellante] in beroep overgelegde financiële gegevens over 2011 zijn niet actueel. Reeds hierom bestaat ook in zoverre geen reden tot verdere matiging van de boete dan de minister heeft gedaan.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Oei
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 1 april 2015
670.