Uitspraak
201304275/1/A3.
Datum uitspraak: 19 februari 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Den Helder,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 28 maart 2013 in zaak nr. 11/2810 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Den Helder.
Procesverloop
Bij besluit van 6 april 2011 heeft de burgemeester de aan [appellante] verleende vergunning voor de exploitatie van het [café] aan de [locatie] te Den Helder voor de duur van twee weken ingetrokken.
Bij besluit van 14 september 2011 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 maart 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 januari 2014, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door J.M. Streunding, werkzaam bij de gemeente, is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 252, eerste lid, aanhef en onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) wordt hij die aan iemand die in kennelijke staat van dronkenschap verkeert, bedwelmende drank verkoopt of toedient, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden of geldboete van de derde categorie.
Ingevolge artikel 20, tweede lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW), zoals dat luidde ten tijde van belang, is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet sterke drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van sterke drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
Ingevolge het vierde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, blijft de vaststelling, bedoeld in het eerste tot en met derde lid, achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.
Ingevolge het zevende lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, is het verboden in een slijtlokaliteit of horecalokaliteit of op een terras de aanwezigheid toe te laten van een persoon die in kennelijke staat van dronkenschap of kennelijk onder invloed van andere psychotrope stoffen verkeert.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 4°, gelezen in samenhang met artikel 2, vierde lid, en artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 4°, van de Wet op de economische delicten wordt hij die de voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 20 van de DHW overtreedt, gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden, taakstraf of geldboete van de vierde categorie.
Ingevolge artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, aanwezig te hebben.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, wordt hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.
Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2011 van de gemeente Den Helder (hierna: APV) is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder d, kan de burgemeester de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien de exploitant of beheerder strafbare feiten pleegt in de inrichting dan wel toestaat of gedoogt dat in zijn inrichting strafbare feiten worden gepleegd.
2. Aan het in bezwaar gehandhaafde intrekkingsbesluit heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat in de nacht van 19 op 20 maart 2011 in [café] door toezichthouders verscheidene overtredingen van de DHW, het WvSr en de Opiumwet zijn geconstateerd. De burgemeester heeft het besluit gebaseerd op een boeterapport van de Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de VWA) van 30 maart 2011 en een bezoekverslag van 22 maart 2011. Het boeterapport bestaat uit een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van twee toezichthouders van de VWA van 30 maart 2011 en een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 23 maart 2011.
Uit het boeterapport en bezoekverslag volgt dat de toezichthouders in de nacht van 19 op 20 maart 2011 hebben geconstateerd dat een man, die amper kon lopen, strompelend [café] binnenkwam. Het toelaten van deze kennelijk beschonken persoon is in strijd met artikel 20, zevende lid, van de DHW. Deze bezoeker bestelde enkele Flügels en bier en kreeg deze dranken zonder enig probleem verstrekt, hetgeen een overtreding is van artikel 252, eerste lid, aanhef en onder 1°, van het WvSr. Daarnaast hebben de toezichthouders geconstateerd dat enkele jongeren die niet onmiskenbaar ouder waren dan 18 jaar sterke drank bestelden en verstrekt kregen zonder dat hun leeftijd werd gecontroleerd. Dit gebeurde later nog eens. Dit levert een overtreding van artikel 20, tweede en vierde lid, van de DHW op. Verder hebben de toezichthouders geconstateerd dat enkele binnenkomende jongeren in het bezit waren van een joint. Zij roken dat het om wiet ging toen de jongeren hen passeerden. Omdat [café] zich niet houdt aan het rookverbod, kunnen bezoekers onbelemmerd softdrugs gebruiken. Dit is een overtreding van de Opiumwet, aldus de toezichthouders.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat in [café] een overtreding van de Opiumwet heeft plaatsgevonden op grond waarvan hij zijn in artikel 2.3.1.2, derde lid, aanhef en onder d, van de APV neergelegde bevoegdheid mocht aanwenden. Zij betwist dat de jongeren softdrugs bij zich hadden en dat zij deze in [café] hebben gebruikt. De door de toezichthouders afgelegde verklaringen zijn in strijd met elkaar en de burgemeester leidt ten onrechte uit de constatering van de toezichthouders af, dat daadwerkelijk softdrugs zijn gerookt. [café] beschikt over een afzuigsysteem en op straat in de omgeving wordt veel gerookt, zodat aannemelijk is dat de door de toezichthouders waargenomen lucht van buiten afkomstig was. Daarnaast kon de rooklucht afkomstig zijn van de kleding van bezoekers. [appellante] stelt een strikt drugsbeleid te voeren op grond waarvan zowel het meebrengen als het oproken van softdrugs ten strengste is verboden. Bovendien heeft zij op het gebied van drank- en drugsbeleid nooit een waarschuwing ontvangen. Voorts heeft de rechtbank, door met een beroep op de Opiumwet te overwegen dat het slechts aanwezig hebben van dergelijke middelen reeds strafbaar is, ten onrechte de gronden van het besluit aangevuld. Het besluit van 6 april 2011 vermeldt duidelijk dat de verdenking rust op het gedogen van het gebruik van softdrugs en niet op de aanwezigheid daarvan. Het voorgaande klemt volgens [appellante] temeer, nu de rechtbank het begrip ‘aanwezig hebben’ onjuist heeft uitgelegd. Daartoe voert zij aan dat, als er softdrugs waren, niet [café] de softdrugs aanwezig had, maar de desbetreffende jongeren. Bovendien wordt een hoeveelheid softdrugs van minder dan vijf gram gedoogd. Indien verdovende middelen worden aangetroffen bij een onderneming, kan daartegen slechts worden opgetreden indien deze aanwezig zijn met als doel deze te verkopen, af te leveren of te verstrekken, aldus [appellante].
3.1. Uit het bezoekverslag van 22 maart 2011 volgt dat de toezichthouders hebben waargenomen dat enkele jongeren [café] binnenkwamen in het bezit van een joint, hetgeen zij aan het formaat van de rookwaar hebben geconstateerd. De toezichthouders roken dat het wiet betrof toen de jongeren hen passeerden.
Op grond van hetgeen blijkens het verslag is waargenomen, mocht de burgemeester aannemelijk achten dat de jongeren in het bezit waren van een joint. [appellante] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Dat het afzuigsysteem van [café] vermeend op straat aanwezige geur in die bar zou brengen, is geen aannemelijke verklaring van de door de toezichthouders waargenomen geur. Voorts blijkt uit het verslag dat de toezichthouders de joints ook hebben gezien. Anders dan [appellante] stelt, bevat het bezoekverslag geen tegenstrijdigheden.
In haar uitspraak van 13 juli 2011 in zaak nr. 201009884/1/H3) heeft de Afdeling geoordeeld dat het gebruiken van softdrugs het aanwezig hebben ervan impliceert. Geen grond bestaat dan ook voor het oordeel dat de rechtbank de gronden van het besluit heeft aangevuld. Voorts stelt [appellante] weliswaar terecht dat de softdrugs aanwezig waren bij de jongeren, maar dit neemt niet weg dat dit een overtreding is van artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet. Op grond van artikel 2.3.1.2, derde lid, aanhef en onder d, van de APV kan de exploitatievergunning worden ingetrokken, indien de exploitant of beheerder toestaat of gedoogt dat in zijn inrichting strafbare feiten worden gepleegd. Derhalve is niet vereist dat [café] zelf de strafbare feiten heeft begaan. Dat een hoeveelheid softdrugs van minder dan vijf gram wordt gedoogd, neemt voorts niet weg dat de aanwezigheid daarvan op grond van artikel 3, aanhef en onder C, in samenhang bezien met artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet strafbaar is gesteld. Voor zover [appellante] betoogt dat de softdrugs aanwezig moeten zijn met als doel deze te verkopen, af te leveren dan wel te verstrekken, wordt overwogen dat dit vereiste ziet op de toepassing van de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid, hetgeen in dit geval niet aan de orde is. Dat zij niet eerder een waarschuwing heeft gehad, is niet relevant voor het ontstaan van de in artikel 2.3.1.2, derde lid, aanhef en onder d, van de APV neergelegde bevoegdheid.
De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat in [café] een overtreding van de Opiumwet heeft plaatsgevonden op grond waarvan hij bevoegd was om zijn in artikel 2.3.1.2, derde lid, aanhef en onder d, van de APV neergelegde bevoegdheid aan te wenden.
Het betoog faalt.
4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om af te wijken van het uitgangspunt dat de heroverweging in de bezwaarschriftenprocedure plaatsvindt op grond van het ten tijde van het bezwaar geldende beleid. Anders dan in de aangehaalde vaste jurisprudentie zijn geen besluiten op bezwaar dan wel andere documenten gepubliceerd waaruit kan worden afgeleid dat het beleid reeds voor de formalisering werd toegepast. Derhalve is niet voldaan aan het in deze jurisprudentie verwoorde publicatievereiste, aldus [appellante].
4.1. Het door de burgemeester gevoerde handhavingsbeleid is neergelegd in de Handhavingsmatrix Horeca (hierna: de Handhavingsmatrix). Dit beleid is op 12 april 2011 vastgesteld en op 26 mei 2011 gepubliceerd, zodat dit ten tijde van het nemen van het besluit van 6 april 2011 nog niet was bekendgemaakt. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 15 september 2004 in zaak nr. 200401991/1 overwogen dat de heroverweging in de bezwaarschriftenprocedure in beginsel plaatsvindt op grond van het dan geldende recht en beleid. In dit geval was het beleid ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar reeds bekendgemaakt. Bij brief van 18 mei 2011 heeft de burgemeester aan de horecaondernemers in de gemeente te kennen gegeven dat in de Handhavingsmatrix het reeds gevoerde handhavingsbeleid van de gemeente Den Helder is vastgelegd. Voorts heeft hij tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure verklaard dat in de krant regelmatig over het beleid wordt gepubliceerd en het beleid ook in het horecaoverleg aan de orde is geweest. Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester desgevraagd verklaard dat de overeenkomstig het beleid genomen maatregelen wat betreft café De Bliksem en café Odeklonje dateren van voor de publicatie daarvan. [appellante] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat, nu aannemelijk is dat het in de Handhavingsmatrix neergelegde beleid reeds voor de vaststelling daarvan werd toegepast, geen aanleiding bestaat af te wijken van het uitgangspunt dat de heroverweging in de bezwaarschriftenprocedure plaatsvindt op grond van het ten tijde van het bezwaar geldende beleid.
Het betoog faalt.
5. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester eerst een waarschuwing diende te geven alvorens tot intrekking over te gaan. De bevoegdheid tot onmiddellijke intrekking van de exploitatievergunning voor de duur van twee weken valt niet te herleiden uit de Handhavingsmatrix. Bovendien is intrekking van de exploitatievergunning een onevenredig middel, aldus [appellante].
5.1. Volgens de Handhavingsmatrix trekt de burgemeester na melding van overtreding van artikel 20, tweede lid, van de DHW de exploitatievergunning voor een periode van een week in. Bij melding van overtreding van artikel 20, vierde en zevende lid, van de DHW geeft de burgemeester een schriftelijke waarschuwing waarin hij kenbaar maakt dat bij volgende overtreding een bestuursrechtelijke sanctie volgt. Indien het plegen, toestaan dan wel gedogen van strafbare feiten in de inrichting wordt geconstateerd, als bedoeld in artikel 2.3.1.2, derde lid, aanhef en onder d, van de APV, trekt de burgemeester na ontvangst van de mutatie van de geconstateerde overtreding de exploitatievergunning in en/of sluit hij de inrichting voor minimaal één maand en maximaal twaalf maanden afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding. In de Handhavingsmatrix valt onder strafbare feiten uitdrukkelijk ook aanwezigheid en/of gebruik van middelen van lijst I en II van de Opiumwet.
Gezien het voorgaande, geven de overtredingen van de Opiumwet en artikel 252, eerste lid, aanhef en onder 1°, van het WvSr elk reeds aanleiding tot onmiddellijke intrekking van de exploitatievergunning voor minimaal één maand. Anders dan [appellante] betoogt, was de burgemeester reeds daarom niet gehouden om eerst een waarschuwing te geven. Nu voorts verscheidene overtredingen van de DHW zijn geconstateerd, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de intrekking van de exploitatievergunning voor de duur van twee weken disproportioneel is.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het verzoek om schadevergoeding zal reeds daarom worden afgewezen.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. De Vries
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2014
582-697.