Uitspraak
201407322/1/A2.
Datum uitspraak: 24 december 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
O.B.J. Poorthuis, kantoorhoudend te ’s-Hertogenbosch, in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouw-, Exploitatie- en Handelsmaatschappij Ennerveld B.V. (hierna: Ennerveld B.V.), gevestigd te Wapenveld, gemeente Heerde,
appellant,
en
het college van gedeputeerde staten van Gelderland,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 29 januari 2014 heeft het college een verzoek van de curator om vergoeding van schade afgewezen.
Bij besluit van 16 juli 2014 heeft het college het door de curator hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft de curator beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2014, waar de curator, bijgestaan door mr. C.G.J.M. Termaat, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en J. van Hoeckel, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.W. Franssen, advocaat te Breda, en M. de Jonge, werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Bij besluit van 29 september 2009 heeft het college de door Ennerveld B.V. gevraagde vergunning krachtens artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) voor het oprichten van een bungalowpark met 134 bungalows op het Ennerveld aan de Molenweg 1-3 te Wapenveld geweigerd.
Bij besluit van 16 juli 2010 heeft het college het door Ennerveld B.V. hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 november 2011 in zaak nr. 201008420/1/R2 heeft de Afdeling het hiertegen door Ennerveld ingestelde beroep ongegrond verklaard. De weigering van de vergunning is derhalve in rechte onaantastbaar geworden.
2. De curator heeft aan het verzoek om vergoeding van schade ten grondslag gelegd dat de weigering van de gevraagde vergunning krachtens artikel 19d van de Nbw 1998 (hierna: de vergunning) niet voorzienbaar was en schade heeft veroorzaakt. Daartoe voert hij aan dat bij besluiten van 10 mei 2004 bouwvergunningen zijn verleend voor de bouw van de 134 recreatiewoningen. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan Ennerveld rustte op het perceel de bestemming verblijfsrecreatie. Deze bestemming is gehandhaafd in het bestemmingsplan Buitengebied West, vastgesteld op 16 april 2012. Op grond van de passende beoordeling, opgesteld ten behoeve van het verkrijgen van de vergunning, lag weigering van de vergunning evenmin in de rede.
3. Het college heeft de afwijzing van het verzoek gebaseerd op artikel 31 van de Nbw 1998.
Ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Nbw 1998 kent, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van een besluit, genomen krachtens hoofdstuk III van deze wet, schade lijdt of zal lijden, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, het orgaan dat dat besluit heeft genomen of geacht wordt te hebben genomen, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
3.1. Het college heeft aan het besluit van 16 juli 2014, waarbij de afwijzing van het verzoek om vergoeding van schade is gehandhaafd, het advies van de commissie van advies voor bezwaarschriften en klachten van 16 juni 2014 ten grondslag gelegd. Het college stelt zich op het standpunt dat de door de curator gestelde schade als gevolg van de weigering van de vergunning niet buiten het normale ondernemersrisico valt. Daartoe heeft het college aangevoerd dat in het Streekplan Gelderland 1996, vastgesteld op 25 september 1996 door provinciale staten van de provincie Gelderland, de Veluwe, en dus ook het terrein Ennerveld, is aangewezen als Landelijk gebied A. In dat gebied is de functie natuur richtinggevend en is vestiging van nieuwe recreatieve verblijfsvoorzieningen niet mogelijk. In zoverre diende Ennerveld B.V. er rekening mee te houden dat het college geen medewerking zou verlenen aan het mogelijk maken van een nieuw bungalowpark. Vervolgens is de Veluwe aangewezen als speciale beschermingszone in het kader van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. Tevens is een ontwerpbesluit tot aanwijzing als Natura 2000-gebied in procedure gebracht. Bij brief van 17 april 2007 heeft het college aan Ennerveld B.V. medegedeeld dat het gebied is aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in de Vogelrichtlijn en voor het project een vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 is vereist. Dat voor het project bouwvergunningen zijn verleend en dat de gronden bestemd zijn voor verblijfsrecreatie, neemt niet weg dat aangetoond zal moeten worden dat de bouw van de bungalows niet zal leiden tot een significante aantasting van de Natura 2000-waarden. Niet kan worden uitgesloten dat de 134 recreatiewoningen de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten verslechteren of een verstorend effect hebben op de soorten waarvoor de Veluwe is aangewezen. Derhalve kon Ennerveld B.V. er niet zonder meer vanuit gaan dat de desbetreffende vergunning zou worden verleend en komt weigering ervan, in het geval niet vast zou komen te staan dat de bungalows niet leiden tot een aantasting van de Natura 2000-waarden, voor risico van Ennerveld B.V., aldus het college.
4. De curator betoogt in beroep dat het college zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de schade als gevolg van de weigering van de vergunning en het daardoor niet op de gewenste manier kunnen exploiteren van het Ennerveld-terrein binnen het normale ondernemersrisico van Ennerveld B.V. valt. Anders dan het college stelt, heeft Ennerveld door het afbreken van de onderhandelingen met de provincie in 2007 over de aankoop van het terrein in het kader van het groei- en krimpbeleid, neergelegd in het Streekplan 2005, niet bewust het risico aanvaard dat de vergunning zou kunnen worden geweigerd. Ennerveld B.V. zag zich genoodzaakt de onderhandelingen af te breken, gelet op het aantoonbaar te lage bod van de provincie, en had geen andere keus dan te proberen de gewenste recreatieontwikkeling alsnog te realiseren door het aanvragen van de vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw. Daarbij komt dat Ennerveld geen reden had te veronderstellen dat de Natuurbeschermingsregelgeving in de weg zou staan aan het verlenen van de vergunning. Uit het eerste informatierapport van november 2000 van het SOVON blijkt dat de realisering van een tijdelijk asielzoekerscentrum op het Ennerveld-terrein geen significante nadelige gevolgen heeft voor de zwarte specht en de wespendief. Uit het rapport herinrichting van de locatie Bospark Saint Patrick (Ennerveld) in relatie tot aanwezige beschermde natuurwaarden van Vereniging Onderzoek Flora en Fauna (VOFF) van 30 augustus 2004 en uit de passende beoordeling 2008/2009 van SOVON blijkt dat de realisering van het bungalowpark niet zou leiden tot nadelige gevolgen voor de zwarte specht en de wespendief op de Veluwe. Dat in de passende beoordeling een onjuiste peildatum is gehanteerd, komt voor rekening van het college. Dat het college de weigering van de vergunning ook had kunnen baseren op een belangenafweging, impliceert dat de weigering van de vergunning niet voorzienbaar was, omdat het kenmerk van de belangenafweging is dat deze niet voorspelbaar is, aldus de curator.
4.1. Ter zitting heeft de curator toegelicht dat het Ennerveld B.V. sinds 1968 eigenaresse van het Ennerveld terrein is en dat in mei 1998 de aandelen zijn overgenomen.
Op 19 september 2008 heeft Ennerveld B.V. een vergunning aangevraagd krachtens artikel 19d van de Nbw 1998 voor het oprichten van een bungalowpark. Dit park is voorzien op het terrein Ennerveld dat ligt in het gebied Veluwe, dat bij besluit van 24 maart 2000 (Stcrt. 31 maart 2000, nr. 65) is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn. De Veluwe is in 2003 aangemeld als speciale beschermingszone in de zin van de Habitatrichtlijn. Bij beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2004 is de Veluwe geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang voor de Atlantische biogeografische regio. Daarnaast is voor de Veluwe een ontwerpbesluit tot aanwijzing als Natura 2000-gebied in procedure gebracht. Uit de toelichting bij dit ontwerpbesluit blijkt dat de Veluwe is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn voor onder andere de zwarte specht en de wespendief.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, zoals gewijzigd bij de Wet van 20 januari 2005 tot wijziging van de Nbw 1998, is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.
Op 1 oktober 2005 is de Nbw 1998 in werking getreden. Niet kan worden uitgesloten dat de 134 recreatiewoningen de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten verslechteren of een verstorend effect hebben op de soorten waarvoor de Veluwe is aangewezen. Aangezien het gebied is aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in de Vogelrichtlijn, en niet is gebleken dat op 1 oktober 2005 al was begonnen met de realisering van het bouwplan, was voor het project vanaf die datum een vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 vereist, nu uit artikel 19d van de Nbw 1998 noch uit het stelsel van deze wet volgt dat in een dergelijk geval voormeld artikel 19d niet geldt.
Bij de beoordeling van een aanvraag om vergunning ingevolge de Nbw 1998 dienden in dit geval, nu het gebied ook ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Habitatrichtlijn bij de Europese Commissie is aangemeld als speciale beschermingszone en gezien artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, de effecten van het project op het als zodanig aangewezen gebied mede te worden beoordeeld.
Anders dan de curator betoogt, kon Ennerveld B.V. er niet zonder meer vanuit gaan dat de gevraagde vergunning zou worden verleend. Een vergunning in het aangewezen gebied mag alleen worden verleend als zekerheid bestaat dat de gewenste activiteiten geen schadelijke gevolgen hebben voor het gebied. Het college dient zich op grond van een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 ervan te verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet op significante wijze zullen worden aangetast. Dit betekent dat de aanvrager rekening moet houden met de mogelijkheid dat een vergunning niet wordt verleend indien niet met zekerheid kan worden uitgesloten dat van de activiteiten een significant verstorend effect uitgaat. Er is geen grond voor het oordeel dat de gestelde schade die het gevolg is van de weigering van een vergunning omdat niet aan de voorwaarden voor verlening ervan is voldaan, aangemerkt kan worden als onevenredige schade die buiten het normale ondernemersrisico valt.
Daaraan doet niet af dat de onderhandelingen met de provincie in het kader van het groei- en krimpbeleid niet tot het door Ennerveld B.V. gewenste resultaat hebben geleid. Deze onderhandelingen, wat daar verder ook van zij, staan los van de beoordeling of een vergunning ingevolge de Nbw 1998 kan worden verleend. Anders dan de curator betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat Ennerveld door het staken van de onderhandelingen er vanuit kon gaan dat de vergunning zou worden verleend. Bij brief van 17 april 2007 heeft het college laten weten dat het plan voor realisering van het bungalowpark beoordeeld en getoetst zal worden aan vigerend beleid en regelgeving. Aangetoond zal moeten worden dat de bouw van de bungalows niet tot een significante aantasting van de Natura 2000-waarden zal leiden. Het college heeft voorts nadrukkelijk laten weten dat op de uitkomsten van die procedure niet kan worden vooruitgelopen.
De Avifaunistische beschrijving van het Ennerveld door SOVON Vogelonderzoek Nederland van november 2000 is opgesteld in het kader van de besluitvorming over een asielzoekerscentrum op het Ennerveld-terrein. Daarin zijn niet in het kader van de Nbw 1998 de effecten beoordeeld van het bungalowpark op de Veluwe. Aan dit rapport van SOVON kon dus, anders dan de curator betoogt, niet de zekerheid worden ontleend dat de vergunning niet zou worden geweigerd. Aan het rapport van VOFF van 30 augustus 2004 kan evenmin de conclusie worden verbonden dat geen rekening hoefde te worden gehouden met een mogelijke weigering van de vergunning. In dit rapport is aangegeven dat habitattypen op basis waarvan de Veluwe is aangewezen als speciale beschermingszone in het gebied voorkomen. Op basis van dit rapport kan niet worden geconcludeerd dat er geen significante effecten van het project op de omgeving zijn, nu niet is getoetst aan de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied en niet is beoordeeld of het project in combinatie met andere plannen of projecten tot significante gevolgen zou kunnen leiden. Voor het SOVON-onderzoeksrapport 2008/2009 is van belang dat de Afdeling in de uitspraak van 30 november 2011 heeft geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het zich op grond van de passende beoordeling, er niet van heeft kunnen verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Veluwe door het project niet worden aangetast. Daaraan doet niet af dat in het rapport is uitgegaan van het verkeerde referentiejaar 2005, omdat de feitelijke situatie in het Natura 2000-gebied als uitgangspunt dient te worden genomen. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat Ennerveld B.V. aan dit rapport de zekerheid kon ontlenen dat de vergunning niet zou worden geweigerd.
De Afdeling heeft in de uitspraak van 30 november 2011 overwogen dat het college, los van de conclusies uit de passende beoordeling, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid aan de weigering van de vergunning ten grondslag heeft kunnen leggen dat een afname van 3 tot 7 procent van het leefgebied van één paar zwarte spechten en van 1 tot 2 procent van het leefgebied van één paar wespendieven in dit geval niet toelaatbaar is. Dat de uitkomst van een ingevolge artikel 19e van de Nbw 1998 uitgevoerde belangenafweging niet voorspelbaar is, leidt, anders dan de curator betoogt, evenmin tot het oordeel dat Ennerveld er niet vanuit kon gaan dat de vergunning niet zou kunnen worden geweigerd. Voor zover de curator kennelijk nog betoogt dat de weigering van de vergunning niet rechtmatig is wegens een selectieve toepassing van het beleid voor de zwarte specht, is van belang dat met de uitspraak van 30 november 2011 in rechte vast staat dat de gevraagde vergunning mocht worden geweigerd en dit in deze procedure niet meer aan de orde kan komen.
4.2. De slotsom is dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de omstandigheid dat Ennerveld B.V. als gevolg van het besluit van 16 juli 2010 niet een bungalowpark met 134 bungalows op het Ennerveld heeft kunnen realiseren en daardoor schade heeft geleden, geen nadeel is dat het college zou moeten compenseren. Er is geen sprake van een onevenredig, buiten het normale ondernemersrisico vallend nadeel omdat het risico dat een vergunning niet wordt verleend, omdat niet aan de gestelde eisen wordt voldaan, inherent is aan de ondernemersbeslissing een bungalowpark in een speciale beschermingszone te realiseren waarvoor zodanige vergunning vereist is. De positie van Ennerveld B.V. verschilt niet van anderen die evenmin aan de voorwaarden voor het verlenen van een vergunning voldoen.
5. De curator betoogt tot slot dat het college door de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Daartoe stelt hij dat De Filipsberg aan de Molenweg 7 en Molencatenpark De Leemkule aan de Leemkuilen 6 te Hattem evenals het Ennerveld-terrein in een krimpgebied liggen en Ennerveld B.V. als enige partij zwaar is gedupeerd door de weigering van de vergunning. De Filipsweg is in het kader van het groei- en krimpbeleid van de provincie Gelderland tegen een goede prijs uitgekocht. De Leemkule is, anders dan de provincie stelt, niet gesaneerd, terwijl de weigering van de vergunning de facto leidt tot sanering van het Ennerveld-terrein.
6. Nu Ennerveld B.V. niet aannemelijk heeft gemaakt dat het college voor een bungalowpark van soortgelijke aard en omvang in het Natura 2000 gebied Veluwe een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 heeft verleend, is er geen grond voor het oordeel dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Dat de onderhandelingen tussen de provincie en De Filipsberg wel tot aankoop van het recreatieterrein hebben geleid, terwijl het Ennerveld-terrein niet door de provincie is aangekocht, is geen omstandigheid die op zichzelf de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van gelijke gevallen. Dat het groei- en krimpbeleid van de provincie inmiddels in beëindigd en er geen financiële mogelijkheden meer zijn, maakt dat niet anders. Nu de Leemkule een bestaand vakantiepark is en er toen de door Ennerveld B.V. gevraagde vergunning werd geweigerd op het Ennerveld-terrein geen verblijfsrecreatie was, is de situatie reeds daarom niet vergelijkbaar.
Het betoog faalt.
7. Het beroep van de curator is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2014
299.