Uitspraak
201400754/4/R2.
Datum uitspraak: 12 november 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek van:
1. de besloten vennootschap Windpark Den Tol B.V., gevestigd te Netterden;
2. de raad van de gemeente Oude IJsselstreek,
om opheffing of wijziging (artikel 8:87 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) van de bij uitspraak van 11 juni 2014, in zaak nr. 201400754/2/R2, getroffen voorlopige voorziening in het geding tussen:
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht NABU Naturschutzstation Niederrhein e.V., gevestigd te Kleef (Duitsland),
2. de stichting Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen, gevestigd te Netterden, gemeente Oude IJsselstreek,
en
de raad van de gemeente Oude IJsselstreek.
Procesverloop
Bij besluit van 28 november 2013 heeft de raad het bestemmingplan "Windpark De Tol Netterden" vastgesteld.
Bij uitspraak van 11 juni 2014, zaak no. 201400754/2/R2, heeft de voorzitter van de Afdeling (hierna: de voorzieningenrechter) een voorlopige voorziening getroffen.
Bij brieven, bij de Raad van State ingekomen op 8 en 10 oktober 2014, hebben de raad en Windpark Den Tol de voorzieningenrechter verzocht deze voorlopige voorziening te wijzigen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 3 november 2014, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. M.R.J. Baneke, advocaat te Nijmegen, Windpark Den Tol, vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te ’s-Hertogenbosch, NABU, vertegenwoordigd door mr. J. Veltman, advocaat te Amersfoort, drs. J. Thiessen en TegenWind(molens), vertegenwoordigd door J.H.R. Gilsing, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
Ingevolge het tweede lid kan een belanghebbende die door de voorlopige voorziening rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen verzoek om opheffing of wijziging doen.
2. Bij uitspraak van 11 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter de voorlopige voorziening getroffen dat na artikel 5, lid 5.2 van de planregels behorende bij het bestemmingsplan "Windpark De Tol Netterden" een lid wordt toegevoegd, luidende:"5.3 Gebruiksregels
In de periode van 1 maart tot en met 30 juni van elk jaar mag op de gronden ter plaatse van de vier zuidelijkst gelegen plandelen met de bestemming "Bedrijf - Windturbine" geen windturbine in werking zijn."
3. Bij voornoemde uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat dient te worden bezien of afwijzing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal leiden tot onomkeerbare gevolgen in het licht van de doelstellingen van de toepasselijke Habitatrichtlijn. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de verplichting om de vier zuidelijkste windmolens in de kritische maanden buiten werking te stellen volgens de raad zal worden opgenomen in de omgevingsvergunning er niet aan afdoet dat deze maatregel ter voorkoming van significante effecten voor Grutto’s die gelet op de passende beoordeling nodig wordt geacht en ook in het bestemmingsplan kan worden getroffen, zijn regeling dient te vinden in het bestemmingsplan. De raad had dan ook reeds in het bestemmingsplan moeten waarborgen dat de door de raad noodzakelijk geachte maatregel wordt getroffen, aldus de voorzieningenrechter.
4. Windpark Den Tol en de raad verzoeken om wijziging van de getroffen voorlopige voorziening omdat inmiddels een veldonderzoek en studie is uitgevoerd naar het gedrag van Grutto’s in het bewuste gebied en daaruit is gebleken dat significante effecten voor de populatie Grutto’s zijn uitgesloten indien er uitsluitend voor de meest zuidoostelijke windturbine in de incubatieperiode van Grutto’s gedurende de daglichtperiode een stilstandvoorziening wordt getroffen in de maand april. Dit onderzoek is opgenomen in het rapport "Vlieggedrag van Grutto’s in het plangebied windpark Den Tol" van Bureau Waardenburg Ecologie & landschap van 2 oktober 2014. Windpark Den Tol en de raad verzoeken de getroffen voorziening zodanig te wijzigen dat de gebruiksregel uitsluitend betrekking heeft op de meest zuidoostelijke windturbine in de incubatieperiode van Grutto’s gedurende de daglichtperiode in de maand april.
5. Bij besluit van 13 juni 2014 is een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van het windpark De Tol met een voorschrift dat overeenstemt met de eerder getroffen voorlopige voorziening. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het belang van Windpark Den Tol en de raad om tot wijziging van de getroffen voorziening over te gaan erin is gelegen dat Windpark Den Tol wenst over te gaan tot het indienen van een aanvraag voor (wijziging van) een omgevingsvergunning waarin uitsluitend voor de maand april een stilstandvoorschrift is opgenomen. De raad wenst de te verlenen vergunning in de pas te laten lopen met de procedure in de hoofdzaak bij de Afdeling.
6. De belangen van NABU en de stichting Tegenwind(molens) bij het laten voortduren van de getroffen voorlopige voorziening zijn met name gelegen in het voorkomen van onomkeerbare gevolgen hangende de hoofdzaak bij de Afdeling en het voorkomen van het verlenen van een gewijzigde omgevingsvergunning in die periode zonder het opgenomen stilstandvoorschrift dat overeenstemt met de getroffen voorlopige voorziening.
7. De hoofdzaak zal in februari 2015 bij de Afdeling worden behandeld. Ter zitting is vast komen te staan dat Windpark Den Tol medio 2016 met de bouw van Windpark Den Tol wil starten. Op grond van de omgevingsvergunning van 13 juni 2014 kan het windpark worden gerealiseerd. Het stilstandvoorschrift ziet uitsluitend op het gebruik van de windmolens en zal derhalve pas na het realiseren van het park zijn werking hebben.
8. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het belang van NABU en de stichting Tegenwind(molens) bij het handhaven van de getroffen voorziening ter voorkoming van onomkeerbare gevolgen groter dan het belang van Windpark Den Tol en de raad bij het wijzigingen van de voorlopige voorziening. Indien de voorlopige immers wordt gewijzigd moet na een aanvraag een gewijzigde vergunning worden verleend in de door Windpark De Tol gewenste zin.
9. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding om het verzoek om opheffing van de schorsing af te wijzen.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst de verzoeken af.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Ouwehand, griffier.
w.g. Hagen w.g. Ouwehand
Voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2014
224.