Uitspraak
201300828/1/A3.
Datum uitspraak: 5 november 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Arabica Lounge B.V. (hierna: Arabica Lounge), gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2012 in zaak nr. 12/5177 in het geding tussen:
Arabica Lounge
en
de burgemeester van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2012 heeft de burgemeester, voor zover thans van belang, een aanvraag van Arabica Lounge om verlenging van de geldigheidsduur van de vergunning voor het exploiteren van horecabedrijf ‘Arabica Lounge’ aan de Amstelstraat 45 te Amsterdam afgewezen en Arabica Lounge onder aanzegging van bestuursdwang gelast de exploitatie van het horecabedrijf te beëindigen.
Bij besluit van 15 oktober 2012 heeft de burgemeester het daartegen door Arabica Lounge gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 december 2012 heeft de rechtbank het door Arabica Lounge daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Arabica Lounge hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 januari 2014, waar Arabica Lounge, vertegenwoordigd door [bestuurder A] en mr. M. Kashyap, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1.5, tweede lid, van de Algemene plaatselijke verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: Apv) kan het bevoegde bestuursorgaan een vergunning of ontheffing weigeren als aannemelijk is dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming zal zijn met hetgeen in de aanvraag is vermeld.
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, wordt in hoofdstuk 3, ‘Exploitatie van bedrijven’, verstaan onder:
[…]
c. exploitant: de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor wiens rekening en risico een bedrijf wordt geëxploiteerd;
d. leidinggevende: de natuurlijke persoon die algemene of onmiddellijke leiding geeft aan een bedrijf alsmede de bestuurder van de rechtspersoon voor wiens rekening en risico een bedrijf wordt geëxploiteerd.
Ingevolge 3.8, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
Ingevolge artikel 3.11, tweede lid, kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.
Ingevolge het derde lid houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het tweede lid genoemde weigeringsgrond rekening met:
a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen;
b. de aard van het horecabedrijf;
c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat;
d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en
e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.
Ingevolge artikel 3.16, derde lid, doen de exploitant en de leidinggevende wat nodig is voor een goede gang van zaken in het horecabedrijf en in de directe omgeving daarvan.
2. Arabica Lounge is exploitant van het gelijknamige horecabedrijf en heeft de aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de exploitatievergunning ingediend. In het besluit van 19 juli 2012 heeft de burgemeester de aanvraag krachtens artikel 3.11, tweede lid, gelezen in verbinding met het derde lid van dat artikel, onder d en e, van de Apv afgewezen wegens slecht levensgedrag van de enige aandeelhouder en bestuurder van Arabica Lounge, [bestuurder B], en de op dat moment in het horecabedrijf werkzaam zijnde drie leidinggevenden. Volgens de burgemeester vormen zij wegens hun levensgedrag een gevaar voor de openbare orde en een bedreiging voor het woon- en leefklimaat en wordt [bestuurder B] als exploitant niet in staat geacht om een goede gang van zaken in het horecabedrijf en in de directe omgeving daarvan te waarborgen.
Op 30 augustus 2012 heeft [bestuurder B] zijn aandelen in Arabica Lounge verkocht aan Frababo Beheer B.V, eigenaresse van het pand waarin het horecabedrijf wordt geëxploiteerd. Hiermee is Frababo Beheer de enige aandeelhouder en bestuurder van Arabica Lounge geworden. Zij heeft vervolgens nieuwe leidinggevenden in het horecabedrijf aangesteld. De enige aandeelhouder en bestuurder van Frababo Beheer is [bestuurder A].
In het besluit van 15 oktober 2012 heeft de burgemeester overwogen dat door wijziging van de bestuurder, de aandeelhouder, de leidinggevenden en de financiering de aanvraag op dermate essentiële punten is gewijzigd dat Arabica Lounge voor een beoordeling daarvan een nieuwe aanvraag moet indienen. Indien de gewijzigde omstandigheden in de besluitvorming in bezwaar zouden worden betrokken, zou het besluit op bezwaar niet meer kunnen worden aangemerkt als het resultaat van de heroverweging van het besluit van 19 juli 2012. De burgemeester heeft de in dat besluit neergelegde afwijzing van de aanvraag gehandhaafd en daarbij de motivering aangevuld met een verwijzing naar artikel 1.5, tweede lid, van de Apv.
3. De rechtbank heeft overwogen dat Arabica Lounge door wijziging van de bestuurder, de aandeelhouder, de leidinggevenden en de financiering een volledige gedaantewisseling heeft ondergaan, waardoor in de bezwaarfase het aan de aanvraag ten grondslag gelegde feitencomplex ingrijpend is gewijzigd. Volgens de rechtbank kan Arabica Lounge niet worden gevolgd in haar standpunt dat de essentie van de aanvraag is gelegen in het gevraagde en de persoon van de aanvrager, nu de beoordeling van de aanvraag in het bijzonder betrekking heeft op de natuurlijke personen die in de horecagelegenheid werkzaam zijn en op de financiering van de onderneming. Nu in de bezwaarfase niet langer dezelfde personen in het horecabedrijf werkzaam zijn en ook de financiering is gewijzigd, heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat voor een beoordeling van de gewijzigde omstandigheden een nieuwe aanvraag moet worden ingediend, aldus de rechtbank.
4. Arabica Lounge betoogt dat de rechtbank, door aldus te overwegen, een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Een wijziging van het aan een aanvraag ten grondslag gelegde feitencomplex betekent niet dat een beoordeling daarvan in bezwaar niet is te beschouwen als het resultaat van de heroverweging van het besluit waartegen bezwaar is gemaakt. Die situatie doet zich slechts voor als het onderwerp van het geschil is gewijzigd. Dat is hier niet het geval, nu met de wijziging van de bestuurder, de aandeelhouder, de leidinggevenden en de financiering van Arabica Lounge niet buiten de reikwijdte van de aanvraag en het besluit van 19 juli 2012 is getreden. De rechtbank heeft bovendien ten onrechte overwogen dat haar zaak niet kan worden vergeleken met de zaak van Boere Jongens, nu ook in die zaak de aandeelhouder en bestuurder van de exploitant waren gewijzigd en een nieuwe leidinggevende was voorgesteld, aldus Arabica Lounge.
4.1. Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraken van 4 februari 2009 in zaak nr. 200803354/1 en 29 december 2010 in zaak nr. 201002818/1/H1), dient een besluit op bezwaar te worden genomen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen op het tijdstip van de heroverweging, maar neemt dit niet weg dat dat besluit nog wel moet zijn te beschouwen als het resultaat van de heroverweging van het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.
4.2. In beginsel staat artikel 7:11, eerste lid, van de Awb er niet aan in de weg dat een aanvrager gebreken in de feitelijke situatie die tot afwijzing van de aanvraag hebben geleid, in bezwaar kan herstellen. Met de rechtbank is de Afdeling evenwel van oordeel dat in dit geval de wijzigingen in bezwaar van het aan de aanvraag ten grondslag gelegde feitencomplex van dien aard zijn dat een beoordeling daarvan door de burgemeester in het besluit op bezwaar niet meer als het resultaat van de heroverweging van het besluit van 19 juli 2012 zou kunnen worden beschouwd. Daartoe acht de Afdeling van belang dat uit artikel 3.11, derde lid, van de Apv volgt dat de burgemeester bij de toepassing van de in het tweede lid vermelde weigeringsgrond rekening moet houden met de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende alsmede met hun levensgedrag.
Ten tijde van de aanvraag was [bestuurder B] als enig natuurlijk persoon belast met het bestuur van Arabica Lounge. Met diens verkoop van zijn aandelen is de bedrijfsvoering van Arabica Lounge overgegaan op [bestuurder A], de enig aandeelhouder en bestuurder van Frababo Beheer. Deze heeft vervolgens alle leidinggevenden die ten tijde van de aanvraag leiding gaven aan het horecabedrijf vervangen door andere natuurlijke personen. Aldus zijn alle natuurlijke personen die ten tijde van de aanvraag betrokken en verantwoordelijk waren voor de bedrijfsvoering van Arabica Lounge in bezwaar vervangen door andere natuurlijke personen. Die situatie deed zich in de zaak van Boere Jongens niet voor, zodat de rechtbank die zaak terecht niet als een rechtens vergelijkbaar geval heeft aangemerkt. Door de omvang van voormelde wijzigingen bij Arabica Lounge heeft de door de burgemeester in het besluit van 19 juli 2012 aan de hand van voormelde bepalingen verrichte beoordeling geheel haar betekenis verloren en lag in bezwaar in feite de bedrijfsvoering van een nieuw horecabedrijf ter beoordeling voor. Een beoordeling daarvan in bezwaar gaat de grenzen van de heroverweging van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb te buiten. De rechtbank is de burgemeester derhalve terecht gevolgd in diens standpunt dat Arabica Lounge een nieuwe aanvraag om verlening van een exploitatievergunning moet indienen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Vreken-Westra
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2014
434/640.