Uitspraak
201400647/1/V6.
Datum uitspraak: 15 oktober 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2013 in zaak nr. 13/5226 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 mei 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juli 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 december 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 augustus 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. R. Küçükünal, advocaat te Schiedam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A. Foppen en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Volgens artikel 10 van Pro de beleidsregels kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 25 januari 2013 (hierna: het boeterapport) en op ambtseed opgemaakte aanvullende boeterapport van 1 februari 2013 houden in dat uit administratieve onderzoeken is gebleken dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de weken 4 tot en met 18 van het jaar 2012 door [appellante] is uitgeleend aan [naam bedrijf], en via deze onderneming schilder- en straalwerkzaamheden heeft verricht voor andere ondernemingen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet heeft gevolgd in het standpunt dat [appellante] en [naam bedrijf] feitelijk als één onderneming moeten worden aangemerkt, zodat de minister niet bevoegd was haar afzonderlijk te beboeten. Volgens [appellante] is de rechtbank er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de ondernemingen hetzelfde vestigingsadres en dezelfde bestuurder hebben en in de praktijk dezelfde bedrijfsactiviteit verrichten, te weten het detacheren van personeel. Zij stelt dat
[naam bedrijf] geen invulling geeft aan de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde handelsactiviteiten en dat de keuze voor het oprichten van twee afzonderlijke ondernemingen louter was ingegeven door fiscaal-economische motieven.
3.1. Nu ervoor is gekozen om via twee verschillende handelsondernemingen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en, zoals uit de stukken blijkt, in de praktijk ook via deze ondernemingen afzonderlijk rechtstreeks vreemdelingen aan andere ondernemingen worden uitgeleend, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de ondernemingen als twee afzonderlijke ondernemingen moeten worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Volgens haar heeft de rechtbank niet onderkend dat zij niet alleen informatie heeft ingewonnen bij de Belastingdienst maar ook bij andere instanties, dat deze instanties de identiteitsdocumenten van de vreemdeling hebben bekeken maar hierover geen opmerkingen hebben gemaakt en dat zij, anders dan inspecteurs van de Arbeidsinspectie, niet is getraind op het analyseren van documenten, en dat de boete haar onevenredig treft omdat de continuïteit van haar onderneming door de boete in gevaar komt, nu zij ook door haar ketenpartners aansprakelijk wordt gehouden voor de aan hen opgelegde boetes.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] onvoldoende inspanningen heeft verricht om aan die vergewisplicht te voldoen.
[appellante] had aan de hand van de door de vreemdeling getoonde afschriften van zijn Belgische identiteitsdocumenten er niet van uit mogen gaan dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning was vereist, nu op de achterzijde van het verblijfsdocument stond dat de vreemdeling de Turkse nationaliteit had en de verblijfsaantekening in het paspoort van de vreemdeling - waarop stond dat hij vrij arbeid mocht verrichten - geldig was tot 28 augustus 2010, en derhalve voor aanvang van de arbeid reeds was verlopen. Dit had voor [appellante] aanleiding moeten zijn om nader te onderzoeken of een tewerkstellingsvergunning was vereist. Het lag op haar weg om de daartoe bevoegde instantie, het UWV-WERKbedrijf, hierover te benaderen. Niet aannemelijk is geworden dat zij dit heeft gedaan. Dat zij informatie bij de Belastingdienst heeft ingewonnen, is onvoldoende, nu, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de Belastingdienst op dit punt niet de bevoegde instantie is. Haar stelling dat zij ook andere instanties heeft geraadpleegd en deze geen opmerkingen over de identiteitsdocumenten van de vreemdeling hebben gemaakt, is onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd, en derhalve niet aannemelijk gemaakt. Door zich onvoldoende ervan te vergewissen of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan, heeft [appellante] het risico genomen dat zij in strijd met de voorschriften van de Wav zou handelen en hiervoor zou worden beboet.
4.4. Zoals volgt uit de uitspraak van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
[appellante] heeft haar stelling dat de continuïteit van haar onderneming door de boete in gevaar komt, niet met recente financiële gegevens gestaafd, zodat reeds hierom niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een onevenredige boete en geen aanleiding bestaat voor matiging van die boete. Verder noopt de omstandigheid dat de aan haar ketenpartners opgelegde boetes aan haar worden doorbelast, evenmin tot matiging, nu het gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit de zakelijke relatie tussen [appellante] en haar ketenpartners (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2011 in zaak nr. 201006304/1/V6 en 14 september 2011 in zaak nr. 201011952/1/V6).
4.5. Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank in het onder 4 vermelde samenstel van feiten en omstandigheden terecht geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2014
404.