Uitspraak
201311809/1/V6.
Datum uitspraak: 15 oktober 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 november 2013 in zaak nr. 13/3376 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 27 december 2012 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 mei 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 november 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juli 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar wettelijk vertegenwoordigers [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. J.A.A. van de Westelaken, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Volgens een door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakt boeterapport van 28 september 2012 is in het kader van het Schoonmaak Interventie team Zuidwest, een samenwerking tussen verschillende ketenpartners, waaronder de Inspectie SZW, op 8 en 24 februari 2012 een administratief onderzoek bij [naam bedrijf] Administratie/Belastingadviesbureau en bij [appellante] verricht. Volgens het boeterapport is uit dit onderzoek gebleken dat [appellante] een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit in de periode van maart 2011 tot en met juli 2011 via [schoonmaakbedrijf], waarvan de vreemdeling medevennoot was, bij [de stichting] afwaswerkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet heeft betwist dat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. [appellante] voert aan dat zij heeft betoogd dat zij slechts als bemiddelaar tussen het schoonmaakbedrijf en [de stichting] is opgetreden en de vreemdeling niet ten dienste van haar dan wel onder haar gezag de werkzaamheden heeft verricht. Verder had zij geen bemoeienis met de werkzaamheden van de vreemdeling en heeft zij hiervoor geen opdracht gegeven, aldus [appellante].
3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [appellante] niet heeft betwist dat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Het betoog leidt echter, gelet op het navolgende, niet tot het daarmee beoogde doel.
3.3. Bij het boeterapport is een door de arbeidsinspecteur op ambtseed opgemaakt rapport van horen van [gemachtigde A] van 2 april 2012 gevoegd. Volgens dit rapport heeft [gemachtigde A] verklaard dat het schoonmaakbedrijf de vreemdeling aan [appellante] als zelfstandig afwashulp ter beschikking heeft gesteld en de vreemdeling voor [de stichting], een klant van [appellante], in de spoelkeuken werkzaamheden heeft verricht. Het schoonmaakbedrijf diende voor die werkzaamheden facturen in bij [appellante]. [appellante] berekende de werkzaamheden door aan [de stichting], aldus [gemachtigde A].
Uit deze verklaringen volgt dat de vreemdeling de werkzaamheden mede ten dienste van [appellante] heeft verricht. De minister heeft [appellante] dan ook terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de minister heeft onderschreven dat de vreemdeling onder gezag van [de stichting] en derhalve niet als zelfstandige in Unierechtelijke zin heeft gewerkt. Zij voert aan dat de minister niet heeft bewezen dat de vreemdeling onder gezag van [de stichting] heeft gewerkt. Volgens haar heeft de rechtbank miskend dat afwaswerkzaamheden zonder gezagsverhouding kunnen worden verricht en de eenvoudige aard van de werkzaamheden onvoldoende is om een gezagsverhouding bewezen te achten. Volgens [appellante] is hiervoor evenzeer onvoldoende dat [de stichting] een restaurant exploiteert en[wettelijk vertegenwoordiger], wettelijk vertegenwoordiger van [de stichting], en de vreemdeling deze werkzaamheden als die van een oproepkracht hebben aangeduid.
4.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
4.2. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré (ECLI:EU:C:2005:775), heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag [thans: artikel 45 van Pro het VWEU] is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag [thans: artikel 49 van Pro het VWEU] worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
4.3. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.4. Bij het boeterapport is een door de arbeidsinspecteur op ambtseed opgemaakt rapport van horen van [wettelijk vertegenwoordiger] van 13 maart 2012 gevoegd. Volgens dit rapport heeft [wettelijk vertegenwoordiger] verklaard dat [de stichting] werkt met vaste medewerkers en oproepkrachten en [de stichting], indien de bezetting nog niet op peil is, uitzendkrachten via [appellante] inhuurt. Volgens dit rapport heeft [wettelijk vertegenwoordiger] voorts verklaard dat [de stichting] problemen had met het vinden van een oproepkracht voor de spoelkeuken, via [appellante] het schoonmaakbedrijf heeft ingeschakeld en de vreemdeling op oproepbasis de afwas in de spoelkeuken heeft gedaan.
Bij het boeterapport is voorts een door de arbeidsinspecteur op ambtseed opgemaakt rapport van horen van de vreemdeling van 22 mei 2012 gevoegd. Volgens dit rapport heeft de vreemdeling verklaard dat het schoonmaakbedrijf geen aannemingscontract had opgesteld met [appellante] of [de stichting] en op basis van de werkelijk gemaakte uren aan [appellante] heeft gefactureerd. Dit laatste blijkt ook uit bij het boeterapport gevoegde facturen van het schoonmaakbedrijf aan [appellante].
Volgens het boeterapport hebben [gemachtigde A], [wettelijk vertegenwoordiger] en de vreemdeling voorts verklaard dat de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor de werkzaamheden niet bij de vreemdeling lag, [de stichting] de materialen en het gereedschap voor de werkzaamheden ter beschikking stelde, [de stichting] en [appellante] de werktijden en de gemaakte uren bijhielden, de vreemdeling geen vrije keuze had in werktijden, de eindtijd en het totaal te verrichten werk niet op voorhand bekend waren, de werkzaamheden bij ziekte of afwezigheid door eigen personeel van [de stichting] werden uitgevoerd en de aansturing door [de stichting] geschiedde.
Met de hiervoor weergegeven verklaringen heeft de minister bewezen dat de vreemdeling onder gezag van [de stichting] en derhalve niet als zelfstandige in Unierechtelijke zin heeft gewerkt. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Hartsuiker
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2014
620-766.