Uitspraak
201400484/1/V6.
Datum uitspraak: 27 augustus 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 december 2013 in zaak nr. 13/4282 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 september 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 juni 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 december 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 augustus 2014, waar [appellante], bijgestaan door A. Atwaroe, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: het Ministerie), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 van Pro de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door de inspecteurs van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 27 juni 2012 met kenmerk 321200999/01 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs hebben waargenomen dat op 3 mei 2012 een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid verrichtte, bestaande uit het met behulp van een hamer en een beitel weghakken van een stenen dan wel betonnen rand voor de toegangsdeur van de [onderneming], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
Uit het aan het boeterapport gehechte verslag van gehoor van de vreemdeling volgt dat hij heeft verklaard dat hij zijn haren gratis wilde laten knippen en dat de eigenaresse van de onderneming hem in ruil hiervoor vroeg mee te helpen met het loshakken van de stenen van het bordes. Hij heeft haar in de afgelopen tien jaar vaker geholpen en in ruil daarvoor krijgt hij eten en worden zijn haren geknipt. Voorts heeft de vreemdeling verklaard dat hij de bouwoverall die hij droeg van de eigenaresse heeft gekregen. Uit het aan het boeterapport gehechte verslag van gehoor van [appellante] volgt dat zij heeft verklaard dat zij de eigenaresse is van de onderneming, dat zij de vreemdeling heeft gevraagd om haar te helpen met het losmaken van de dorpel bij de ingang van de winkel, dat zij aan haar hart was geopereerd en haar man een whiplash had en dat zij deze dorpel dus niet konden tillen.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om te twijfelen aan de weergave van hetgeen zij en de vreemdeling hebben verklaard in de bij het boeterapport gevoegde verslagen van de gehoren. Volgens [appellante] is ten onrechte meer waarde gehecht aan de verklaring van de vreemdeling dan aan die van haar, nu de verklaring van de vreemdeling onjuistheden bevat. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte van belang heeft geacht dat zij gedurende de bestuurlijke fase niet heeft getracht de door haar afgelegde verklaring schriftelijk aan te vullen of te verduidelijken. Zij stelt dat zij hiervan heeft afgezien, omdat zij door een medewerker van het Ministerie telefonisch onheus werd bejegend. Hiermee heeft de minister volgens [appellante] het zorgvuldigheids- en fairplay-beginsel geschonden.
3.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, zijn geen aanknopingspunten gelegen voor het oordeel dat van dit uitgangspunt dient te worden afgeweken. De enkele, niet gemotiveerde, stelling dat de verklaring van de vreemdeling onjuistheden bevat, is hiertoe onvoldoende. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de vreemdeling, nadat de inhoud van het verslag van het gehoor aan hem was voorgelezen, in zijn verklaring heeft volhard en het desbetreffende inlichtingen- en verhoorformulier heeft ondertekend. [appellante] heeft het verslag van het gehoor ondertekend en heeft op 1 juni 2012 telefonisch desgevraagd toegelicht dat zij bij de desbetreffende verklaring blijft. Voor zover zij betoogt dat zij haar verklaring niet heeft aangepast omdat zij zich onheus bejegend voelde door de medewerker van het Ministerie met wie zij dat telefoongesprek voerde, kan dit betoog tot niets leiden, reeds omdat zij deze enkele stelling niet heeft gestaafd. Evenmin heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat haar telefonische gesprekken met vorenbedoelde medewerker van het Ministerie hebben geleid tot een onzorgvuldige besluitvorming. Gelet op het voorgaande heeft de minister ervan mogen uitgaan dat de vreemdeling en [appellante] hebben verklaard als in de aan het boeterapport gehechte weergave van hun verklaringen is vermeld en heeft hij deze verklaringen mede aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen.
4. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel dat het enkel hulp betrof, niet ter zake.
4.2. Voor zover [appellante] betoogt dat zij de vreemdeling geen opdracht heeft gegeven, maar dat de vreemdeling haar hulp heeft geboden, wordt door haar aldus niet betwist dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de onderneming van [appellante]. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat zij geen werkgever is in de zin van de Wav, faalt het betoog, aangezien de omstandigheid dat [appellante] geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden en het enkel, al dan niet ongevraagde, hulp betrof, gelet op hetgeen hiervoor onder 4 en 4.1 is overwogen, niet ter zake doet voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat zij de minister niet in gebreke heeft gesteld na het verstrijken van de termijn om op het door [appellante] ingediende bezwaarschrift te beslissen. Ter zitting heeft zij in dit verband nader toegelicht dat zij het onbehoorlijk van de minister vindt dat hij haar niet heeft geïnformeerd over het uitblijven van een besluit op haar bezwaarschrift. Aangezien zij herhaaldelijk telefonisch bij medewerkers van het Ministerie heeft geïnformeerd naar dit besluit, had de minister haar nadere informatie moeten geven, aldus [appellante].
5.1. [appellante] had tegen het uitblijven van het besluit op bezwaar kunnen opkomen door ingevolge artikel 6:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), na een schriftelijke ingebrekestelling, beroep in te stellen tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Dit heeft zij niet gedaan. De omstandigheid dat de minister haar niet nader heeft geïnformeerd over het uitblijven van een besluit op haar bezwaarschrift, brengt niet mee dat het besluit van 7 juni 2013 moet worden vernietigd.
6. Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete, nu [appellante] naast een inkomensverklaring over het jaar 2011 geen andersluidende financiële gegevens heeft overgelegd. Hiertoe betoogt [appellante] dat zij niet op tijd financiële bescheiden heeft kunnen verzamelen, aangezien zij eerst ter zitting bij de rechtbank kennis heeft kunnen nemen van het verweerschrift van de minister.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient hij de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig vast te stellen dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hetgeen [appellante] betoogt over haar slechte financiële situatie kan niet tot matiging van de opgelegde boete leiden, nu zij met de overgelegde inkomensverklaring, waaruit volgt dat zij in 2011 een vermogen had van € 70.000,00, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen en zij overigens geen financiële gegevens heeft overgelegd. Aangezien de minister reeds in zijn besluit van 7 juni 2013 heeft vermeld dat een dergelijk betoog met financiële gegevens moet worden onderbouwd, faalt het betoog dat [appellante] niet op tijd financiële gegevens heeft kunnen verzamelen. Bovendien heeft [appellante] in hoger beroep evenmin nadere financiële gegevens overgelegd.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2014
164-800.