Uitspraak
201311436/1/V6.
Datum uitspraak: 6 augustus 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 31 oktober 2013 in zaak nr. 13/3006 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 7 november 2012 heeft de minister [appellante sub 2] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 maart 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 31 oktober 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij de hoogte van de boete in stand is gelaten, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit voor zover dat is vernietigd, en bepaald dat de boete wordt gematigd naar € 4.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. G. Geurts, werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V., zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 15 augustus 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat drie arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteurs) op 14 juni 2012 een controle bij [appellante sub 2] hebben verricht. Volgens de arbeidsinspecteurs is uit die controle gebleken dat een persoon met vermoedelijk de Turkse nationaliteit (hierna: NN) van 12 april tot en met 14 juni 2012, of gedeelten hiervan, voor [appellante sub 2] als autopoetser werkzaamheden verrichtte, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat op het moment van het opmaken van het boeterapport de identiteit van NN niet was vastgesteld.
3. In hoger beroep is onbestreden dat NN voor [appellante sub 2] arbeid heeft verricht.
4. [appellante sub 2] betoogt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voldoende vaststaat dat NN vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) is. Zij betoogt dat het aan de minister was om aan te tonen dat dit het geval was. Met de verklaring van NN, die volstrekt onbetrouwbaar moet worden geacht omdat hij over praktisch alles heeft gelogen, heeft de minister niet bewezen dat NN een vreemdeling is voor wiens werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning is vereist en dat zij de Wav heeft overtreden, aldus [appellante sub 2].
4.1. Blijkens het boeterapport hebben de arbeidsinspecteurs NN op de dag van de controle verzocht zich te legitimeren en, aangezien hij gebrekkig Nederlands sprak, hem in de Turkse taal gehoord. NN heeft verklaard dat hij van geboorte een Bulgaar is, dat hij een Turkse Bulgaar is, dat in zijn geboortedorp Turks de omgangstaal is, dat hij ongeveer vijf jaar geleden voor het eerst naar Nederland is gekomen, dat hij geen recht had om legaal arbeid te verrichten, dat hij gebruik maakt van een Nederlands identiteitsbewijs van iemand anders en dat zijn paspoort en rijbewijs door de politie zijn ingenomen. Voorts staat in het boeterapport dat de arbeidsinspecteurs op de dag van de controle hebben geconstateerd dat de foto op het door NN getoonde identiteitsbewijs geen gelijkenis met hem vertoonde. Verder heeft [klant] bij [appellante sub 2], verklaard dat hij met NN Turks sprak en dat hij een dialect met hem sprak dat volgens hem uit het westen van Turkije afkomstig is. Daarnaast heeft [persoon], die regelmatig bij [appellante sub 2] op bezoek kwam, verklaard dat hij met NN in het Turks sprak en hoorde dat NN een ander dialect sprak dan hij.
4.2. Op grond van de onder 4.1 vermelde feiten en omstandigheden is de minister er terecht vanuit gegaan dat NN een vreemdeling in de zin van de Vw 2000 is, zodat het aan [appellante sub 2] was om in ieder geval een begin van tegenbewijs te leveren. Dat heeft zij niet gedaan. De rechtbank heeft reeds hierom terecht overwogen dat voldoende vast is komen te staan dat NN vreemdeling is en dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, omdat geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
Het betoog faalt.
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete met 50% moet worden gematigd, omdat [appellante sub 2] aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hiertoe voert hij aan dat de door [appellante sub 2] overgelegde financiële gegevens geen aanleiding geven voor matiging.
[appellante sub 2] betoogt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete tot nihil, althans meer dan met 50%, te matigen. Zij stelt dat haar financiële situatie ernstig is verslechterd en verwijst daartoe naar de door haar in hoger beroep overgelegde brief van haar accountant van 24 februari 2014 en de jaarrekeningen over 2011 en 2012. Voors klaagt [appellante sub 2] dat zij ten onrechte niet op de mogelijkheid is gewezen om een betalingsregeling te treffen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
5.3. Uit de door [appellante sub 2] overgelegde financiële gegevens volgt dat de resultaten van de onderneming over de jaren 2010 tot en met 2012 een stijgende lijn vertonen en dat in 2012 een positief resultaat van € 22.278,00 is behaald. De gegevens over de vorderingen en de liquide middelen geven evenmin aanleiding voor het oordeel dat de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. Derhalve is niet aannemelijk dat [appellante sub 2] door de boete onevenredig wordt getroffen en heeft de rechtbank ten onrechte aanleiding gezien voor matiging van de boete.
Het betoog van de minister slaagt. Het betoog van [appellante sub 2] faalt in zoverre.
5.4. Het betoog van [appellante sub 2], dat zij ten onrechte niet is gewezen op de mogelijkheid tot het treffen van een betalingsregeling, faalt, reeds omdat in het besluit van 29 maart 2013 staat dat samen met het besluit van 7 november 2012, een brochure ‘Bestuurlijke boete en dwangsom: bezwaar, beroep en betaling’ naar [appellante sub 2] is verzonden. Daarin staat dat zij een betalingsregeling aan kan vragen op grond waarvan zij het boetebedrag in maandelijkse termijnen kan voldoen. [appellante sub 2] heeft dat niet bestreden.
6. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal het inleidende beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 29 maart 2013 alsnog ongegrond verklaren.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 31 oktober 2013 in zaak nr. 13/3006;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2014
501-766.