Uitspraak
201307254/1/V6.
Datum uitspraak: 19 maart 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2013 in zaak nr. 12/4693 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 27 april 2012 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 4.500,00 wegens drie overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Bij besluit van 20 september 2012 heeft de minister het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 juni 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 september 2012 vernietigd, het besluit van 27 april 2012 herroepen in die zin dat de boete van € 4.500,00 wegens overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav op nihil is gesteld, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep als bedoeld in artikel 8:110, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. M.C. Zaal, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, zijn de boetenormbedragen voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 respectievelijk € 1.500,00 per persoon per overtreding.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 maart 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat drie vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de maand februari 2011 werkzaamheden hebben verricht voor [appellant sub 2], bestaande uit het uitdelen van folders, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [appellant sub 2] heeft de vreemdelingen ingeleend via [bedrijf] Voorts houdt het boeterapport in dat [appellant sub 2] de identiteit van de vreemdelingen niet heeft vastgesteld aan de hand van een afschrift van het document bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav en de desbetreffende afschriften niet in haar administratie heeft opgenomen.
Hoger beroep van de minister
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het haar ambtshalve bekend is dat de minister in vergelijkbare situaties vaak volstaat met het enkel opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en dat het in dit geval gelet op alle omstandigheden onevenredig is om ook een boete op te leggen ter zake van de overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav, zodat die boete moet worden gematigd tot nihil. De minister voert aan dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, en het hem verder ook niet bekend is op welke situaties de rechtbank heeft gedoeld. Hij heeft toegelicht dat hem geen gevallen bekend zijn waarin door een inspecteur van de Inspectie SZW zowel een overtreding van artikel 2, eerste lid, als van artikel 15, tweede lid, van de Wav is geconstateerd en voor beide overtredingen een boeterapport is opgesteld, maar door hem vervolgens geen boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav is opgelegd. Hij heeft gesteld dat indien op grond van een boeterapport en een eventueel ingediende zienswijze geconcludeerd wordt dat sprake is van overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav en geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid, voor die overtreding altijd een boete wordt opgelegd.
3.1. De Afdeling gaat ervan uit dat het oordeel van de rechtbank inhoudt dat het opleggen van de boete wegens de overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav in strijd is met het verbod van willekeur. De minister betoogt terecht dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, nu zij niet inzichtelijk heeft gemaakt aan de hand van welke concrete gevallen zij tot haar oordeel is gekomen. De enkele stelling van de rechtbank dat het haar ambtshalve bekend is dat in vergelijkbare gevallen vaak van boeteoplegging wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav wordt afgezien, zonder dit nader te concretiseren en onderbouwen, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van strijd met het verbod van willekeur.
[appellant sub 2] heeft in beroep ook geen gevallen genoemd op grond waarvan volgens haar moet worden geconcludeerd dat de minister in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld. Eerst in haar verweerschrift van 9 september 2013 heeft zij gewezen op de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 maart 2008 in zaak nr. 07/2385 (ECLI:NL:RBARN:2008:BC7417). Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant sub 2] verder toegelicht dat haar betoog inhoudt dat de minister zijn boetoplegging afhankelijk stelt van welke overtredingen in een boeterapport door een inspecteur van de Inspectie SZW zijn vastgesteld, zodat besluiten van de minister tot boeteoplegging in die zin willekeurig zijn. [appellant sub 2] heeft deze stelling echter onvoldoende gestaafd. Zij heeft slechts één zaak aangehaald en uit voornoemde uitspraak die hierop betrekking heeft, kan niet worden opgemaakt dat in die zaak tevens sprake was van een overtreding van artikel 15 van Pro de Wav. Zij heeft in dit verband verder geen andere gevallen genoemd.
Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de minister in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld. De rechtbank is dan ook ten onrechte tot haar oordeel gekomen.
Het betoog slaagt.
Incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]
4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete wegens de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Volgens haar dient deze boete te worden gematigd, gelet op de aard en de ernst van de overtredingen. Zij brengt in dit verband naar voren dat incidentele arbeid van geringe omvang is verricht, nu de vreemdelingen slechts twee dagen in totaal 12,5 uren hebben gewerkt. Verder stelt zij dat de tewerkstellingsvergunningen verleend zouden zijn indien deze tijdig waren aangevraagd, omdat de vreemdelingen hier als studenten verbleven en zij arbeid van bijkomende aard mochten verrichten.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. [appellant sub 2] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat de verweten gedragingen slechts gedurende een beperkt aantal uren hebben plaatsgevonden en de opgelegde boete om die reden onevenredig is. Op 3 februari 2011 hebben de vreemdelingen elk 7 uren gewerkt en op 5 februari 2011 5,5 uren. In totaal hebben zij elk derhalve 12,5 uren gewerkt, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van 23 april 2008 in zaak nr. 200707107/1).
Ten tijde van belang beschikten de vreemdelingen over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het volgen van studie. Op grond daarvan was het verrichten van arbeid van bijkomende aard toegestaan, hetgeen gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav inhield dat in beginsel in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt en in de overige maanden voor maximaal 10 uur per week arbeid mocht worden verricht. Nu de vreemdelingen op 3 en 5 februari 2011 elk totaal 12,5 uren hebben gewerkt, is de totale arbeid per vreemdeling niet binnen het toegestane aantal uren van maximaal 10 uur per week gebleven. Derhalve gaat de Afdeling ervan uit dat indien de benodigde tewerkstellingsvergunningen voor aanvang van de arbeid waren aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat met de tewerkstellingen de doelstellingen van de Wav in geringe mate zijn geschonden en de overtredingen om die reden als minder ernstig moeten worden aangemerkt en de boete daarom moet worden gematigd.
Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de rechtbank in het onder 4. vermelde samenstel van feiten en omstandigheden terecht geen grond heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete ter zake van de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
Conclusie
5. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover door de minister aangevallen, en dient voor het overige te worden bevestigd. De Afdeling zal het inleidende beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 20 september 2012 alsnog ongegrond verklaren.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2013 in zaak nr. 12/4693, voor zover door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangevallen;
IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
V. verklaart het in zaak nr. 12/4693 ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2014
404.